专业解读

摘要

土地一级开发投融资风险高、投资规模大、履约周期长，由政府独自主导并实施，难免造成巨大的财政压力。因此，引入市场机制，通过竞争性选择社会资本方承接土地一级开发工作，成为了实践中常见的模式。此种模式下，企业在一级开发过程中，往往负责从资金筹措到基础设施建设的全过程，政府因此能够有效利用市场资源，减轻政府资金和管理上的压力。为了合作能够顺利有效地展开，双方签订土地一级开发合作协议（以下简称“一级开发协议”）以确定双方权利义务，而实践中一旦此类一级开发合作发生纠纷，首当其冲面对的问题是合作协议是否有效。因此，本文将从一则最高人民法院（以下简称“最高院”）的典型案例“中南控股集团有限公司、东营市人民政府合同纠纷一案”（2019）最高法民终2011号出发，探讨影响一级开发协议效力的两个问题。

本文分为上下两篇，本篇将侧重探讨招投标程序对协议效力的影响，下篇将侧重土地出让溢价款分成约定对协议效力的影响。

一、土地一级开发定义

关于“土地一级开发”，我国法律层面上并无明确定义。在其他规范性文件中，其最早被定义于2002年出台的《北京市土地一级开发管理暂行办法》第三条：“本办法所称土地一级开发，是指政府委托市土地整理储备中心及分中心，按照土地利用总体规划、城市总体规划及控制性详细规划和年度土地一级开发计划，对确定的存量国有土地、拟征用和农转用土地，统一组织进行征地、农转用、拆迁和市政道路等基础设施建设的行为”。

通过上述规定，可知，土地一级开发是指通过收储、征拆、市政基础设施建设，使土地达到“三通一平”“五通一平”或“七通一平”的条件，即把“生地”变成“熟地”的过程。

二、案件情况

中南控股集团有限公司、东营市人民政府合同纠纷一案（以下简称“本案”）中，东营市政府（甲方）、中南公司（乙方）经过双方洽商直接签订《山东省东营市东城南部片区项目开发建设合作框架协议》，甲方委托乙方投资代建东营市奥体中心一场两馆（体育场、游泳馆、网球馆）及奥体中心项目区域内的基础设施配套工程和环境景观工程，并委托乙方作为上述项目的建设单位，履行基本建设程序，以公开招投标方式确定上述项目的施工单位。

日后双方签订《补充协议》，该协议中约定：“双方确定，高原公司及周边约定的地块土地价格为120万元/亩；西湖片区周边约定的地块价格为80万元/亩；南部片区约定地块的价格为80万元/亩。……双方同意：本协议约定的地块出让后，如地块的实际成交价超出上述约定的土地价格的，则乙方可获得与超出部分土地出让金等额的投资收益。乙方的该投资收益由甲方在受让人缴纳（或分期缴纳）土地出让金且乙方提出拨款申请后的15日内支付给乙方。”

后因甲方未按照《补充协议》约定向乙方支付投资收益款，乙方诉至法院，关于合同效力，一、二审法院却作出了相反的认定。

三、裁判要旨

针对一级开发协议是否因未履行招投标程序而无效问题：

一审法院认定：关于案涉《合作框架协议》和《补充协议》的效力问题，根据《政府采购法》第二条第二款、第四款的规定……《招标投标法》第三条的规定……《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第七条规定……案涉项目属于依法应当进行招标的范畴，双方当事人未依法履行招投标程序直接签订案涉协议，违反了法律、行政法规的强制性规定，根据《合同法》第五十二条第五项的规定，应当认定无效。

二审法院认定：对于政府吸引民间资本参与市政基础设施建设，在资金来源上，即由哪家企业进行投资，不属于采购法和招标投标法内容。《合作框架协议》和《补充协议》实质系对投资模式的确定以及投资收益的约定。如上所述，《合作框架协议》包括投资和代建两项内容，对于代建的部分，已经全部依法履行了招投标手续。各方对此均是认可的。《合作框架协议》第二条合作模式中第五项约定，东营市政府委托中南公司作为案涉项目的建设单位，履行基本建设程序，以公开招投标方式确定上述项目的施工单位。双方在投资框架协议中已经约定了案涉工程建设需要完成招投标程序，此后，也按照相关要求进行了招投标，主张未经招投标程序无效，依据不足。

四、法律解读

政府为土地一级开发招商引资时，常常直接与具有投资和开发意向的企业签订一级开发协议。但之后双方产生纠纷时，政府方又常常以协议系未经过招投标程序直接签订，违反了法律、行政法规的规定而主张合作协议无效。

由于“土地一级开发”概念在法律上没有统一的定义，实践中的模式也多种多样，仅凭该条款本身无法针对土地一级开发是否属于必须公开招标的项目作出统一的回答。不仅司法实践中法院的裁判观点存在争议，正如本案一审法院和二审法院便持截然相反的认定；而且各地出台的地方性规定亦不统一，《北京市土地储备和一级开发暂行办法》第四条规定：“土地储备开发坚持以政府主导、市场化运作的原则，可以由土地储备机构承担或者通过招标方式选择有相应资质等级的房地产开发企业承担”，而《武清区土地一级开发整理管理办法》第五条却规定：“由区人民政府授权区土地整理中心进行开发整理或通过竞争性谈判方式确定开发整理单位”。

笔者认为判断的核心在于土地一级开发项目是否属于必须公开招标的项目：

第一，就《招标投标法》而言，其第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。”即强制招标范围仅限工程建设项目以及与工程建设有关的重要设备、材料等采购，而土地一级开发项目是开发企业提供资金进行土地整理工作，理论上并不属于上述强制招标范围。

第二，就《政府采购法》而言，根据其第二条规定，政府采购是“使用财政性资金采购......的行为”，而政府方与开发企业签署土地一级开发协议，正是为了缓解财政资金压力，所以一级开发资金大多都是由开发企业筹措的，政府并不投入自有资金，且《关于坚决制止地方以政府购买服务名义违法违规融资的通知》（2017年）第二条第二款：“......严禁将铁路、公路......等领域的基础设施建设，储备土地前期开发，农田水利等建设工程作为政府购买服务项目”，即上述规定明确禁止将储备土地前期开发作为政府采购服务项目，故笔者认为对于开发企业全额投资的土地一级开发不适用《政府采购法》。

退一步讲，《政府采购法》第二十六条规定了政府采购方式包括公开招标、邀请招标、竞争性谈判、单一来源采购和询价等，即政府采购并非一律必须招投标。实际上，目前并无相应的法律、行政法规明确规定土地一级开发必须进行公开招、投标程序。

综合上述分析，笔者倾向认为土地一级开发项目不属于必须公开招投标的项目，是否履行招投标程序不影响土地一级开发协议本身效力。

同时，结合（2019）最高法民终1360号案件中最高院的裁判观点：“案涉土地一级整理开发项目，内容包括规划道路建设工程、桥梁建设工程、河道整治等基础设施建设，且政府将其列为重大基础设施项目，亦应当属于必须招投标的建设工程范围，相关合同约定违反了《招标投标法》有关招投标程序的强制性规定，故应认定为无效”，笔者倾向认为，土地一级开发项目中涉及市政基础设施建设部分仍应履行招投标程序。当然，综合来看，通过参与公开招投标的方式取得土地一级开发项目，对开发企业来说，是更为稳妥的选择。

作者简介

侯新凯
道可特北京办公室合伙人

业务领域：建设工程、民商事争议解决、企业法律顾问

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白文娟
道可特北京办公室律师

业务领域：民商事争议解决、建设工程、公司法律顾问等

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