专业解读

近期，曾为在线教育服务商后成功转型直播带货电商与主播的事件引发舆论关注。2022年6月，该平台一名转为带货主播的英语老师凭借其个人魅力引起了广泛关注，为平台创造出巨量销售额。但从12月5日以来，该平台陷入主播与公司团队的“小作文”风波，频频登上热搜；12月17日晚，通过直播平台发布的直播预告海报显示该主播已拥有“高级合伙人”的头衔；12月18日，该平台创始人在社交媒体发布了任命该主播担任集团“董事长文化助理”及旗下文旅集团“副总裁”职务的消息。

在直播带货行业，头部主播对平台至关重要，甚至足以影响到平台营收。此次舆论冲突也再次暴露了直播带货平台快速扩张而被忽视的种种隐患。本文将结合现行法律规定及司法实践探讨网络主播与平台及所属公司之间的法律关系，总结直播经济背景下常见的法律问题，为解决实际问题提供参考思路。

一、网络主播合作模式分析

（一）合作模式列举

根据调研结果显示，目前网络直播实务中通常会涉及以下主体：网络主播、直播平台和经纪公司（即MCN机构）。如以网络主播与直播平台或与MCN机构（以下合称“MCN机构”）签约与否作为标准可初步划分为签约型主播和非签约型主播。而签约型主播所签协议多以《入驻协议》《合作协议》《经纪合约》《签约协议》等名目呈现。但从涉主播司法案件的初步统计结果来看，在司法机关对主播与MCN机构之间的法律关系认定类型呈现较高比例的有：劳动合同关系、演艺经纪合同关系和劳务关系。

（1）劳动合同关系特征

无论主播与MCN机构签署的协议名称或内容里是否含有“劳动合同”字样，只要有证据能够证明主播在人格、组织和经济三方面对MCN机构构成从属性，双方有确立劳动关系的合意，则有较大概率认定主播与MCN机构之间构成劳动合同关系。客观表现上多体现为MCN机构会对主播的工作内容进行强力控制、按月发放劳动报酬、通过规章制度对主播进行管理，以及为主播缴纳社会保险等方面。[1]

（2）演艺经纪合同关系特征

演艺经纪合同的特征表现在：MCN机构对主播负有培养、包装、安排直播活动、代理签约等职责；而主播有权自主选择工作时间、并且在个人包装、培训及参与直播活动方面享有一定程度的参与决策权、主播的收入基本会与其创造的经济利益直接挂钩。简而言之，就是MCN机构对于主播在工作时间、工作内容、劳动报酬、工作过程以及工作规则等方面的控制强度远低于标准的劳动合同关系。此类法律关系多见于主播与MCN机构之间。

（3）劳务关系特征

如果主播与MCN机构之间的协议关系既不能表现出标准劳动合同在人格、组织和经济等方面的从属性，同时也不具备演艺经纪合同的基本特征，双方基本不具有从属控制关系，则有较大可能被判定为劳务合同关系。

在上述列举之外，也存在双方的协议中同时体现有委托代理、居间以及演艺经纪等复杂内容，此类合同关系由于不属于现行法律规定的有名合同类型，故称之为混合合同关系。

（二）直播类纠纷司法实务特征

根据对直播类纠纷的初步调研结果显示，司法实务中存在以下特征：

1．主播与平台直接签约的纠纷里以劳务关系或劳动合同关系居多；
2．主播与MCN机构签约的纠纷里以演艺经纪合同关系或混合合同关系居多；
3．在主播与MCN机构之间的司法纠纷案件中，比较常见的案由集中在劳动合同纠纷、追索劳动报酬纠纷、确认劳动关系纠纷、竞业限制纠纷和经济补偿纠纷。

二、对劳动合同项下竞业限制的分析

鉴于头部主播对直播平台及MCN机构的影响力，从防范主播跳槽行为给MCN机构带来损失的目的出发，竞业限制作为一项法定制度可作为防范机制之一被纳入MCN机构的考量范围。

（一）现行法律对竞业限制的规定

1.我国《劳动合同法》第二十三和二十四条对劳动关系项下的约定竞业限制进行了明确规定。因此，MCN机构和主播如果构成劳动合同关系，则可就商业秘密和与知识产权相关约定保密事项，如主播任职高级管理人员、高级技术人员或对MCN机构负有保密义务，则MCN机构可与其就竞业限制达成协议。

2.我国《公司法》第一百四十八条对公司的董事、高管，《合伙企业法》第三十二条对合伙企业的合伙人以及《个人独资企业法》第二十条对投资人委托或者聘用的管理人员均规定了法定竞业限制义务。

（二）竞业限制主体特征

基于上述法律规定，在主播与MCN机构存在劳动合同关系的前提下，如MCN机构想通过约定竞业限制的方式来约束主播，要么考虑由主播担任高级管理职务，要么主播对MCN机构的商业秘密承担保密义务。如果主播不具备上述任一前提，则约定竞业限制的有效性很可能会遭遇挑战。而针对主播可能接触到的商业秘密而言，如果“电商直播中公司的采购价格、销售价格、差价利润以及客户收货情况，教育直播中课程体制、授课形式、课件讲义、授课内容以及授课视频的摄制方法、摄制过程、摄制主题”[2]等内容能够符合我国法律对商业秘密的形式要求和实质要求，是可以将其纳入商业秘密的保护范围中，主播在签署保密协议的前提下则负有保密义务。

如果MCN机构聘请主播为公司董事之类的高级管理人员，或是与主播共同投资设立合伙企业，则主播也须根据上述法律规定承担法定竞业限制义务，这一法定义务无须通过另行约定就已产生，且承担义务期限与其担任高管或合伙人的期限一致，MCN机构还无须为此向主播支付经济补偿，但高额违约金恐怕就不在该法律义务之内。

（三）竞业限制违约金

根据我国《劳动合同法》第二十三条之规定，MCN机构可以针对主播违反竞业限制约定的违约行为约定违约金。虽然我国现行法律法规尚未对违约金的上限或下限做出明确约定，但在司法实践中，过高的违约金很可能因一方当事人的抗辩主张而被司法机关所调整。如广州虎牙信息科技有限公司诉江海涛网络服务合同纠纷案中[3]，主播违约的恶意与收益、竞争平台的恶性挖角情形，双方约定违约金的数额竞业限制补偿金数额，案涉公司付出培养成本均会被纳入司法机构的考量范围，所以MCN机构的高额索赔主张想获得司法机关的支持，则需要针对上述因素提前做好取证储备。

三、对演艺经纪合同项下违约金的分析

基于上述分析可知，无论是约定竞业限制还是法定竞业限制都是基于特定法律关系（劳动合同及保密义务）或是特定身份关系（高管或合伙人）方可产生。如果上述前提条件尚不具备，则可考虑通过演艺经纪合同项下约定违约金这一机制来约束主播。

相比劳动合同项下竞业限制义务的违约金而言，演艺经纪合同项下的违约金存在以下特征：

1.演艺经纪合同对主播没有特定身份（高管或高级技术人员）或特定义务（负有保密义务）的要求，只需主播符合缔约的基本要求即可；

2.竞业限制义务的违约金被触发的前提是需要MCN机构证明主播存在违反竞业限制义务的违约行为；而演艺经纪合同项下的违约金被触发的前提是主播存在约定的违约或解约行为，后者的证明难度明显低于前者；

3.演艺经纪合同项下可约定较高的违约金，但同样也会遭遇主播一方的调整挑战，那么MCN机构对该主播的培训、培养及投入即可作为高额违约金的支持证据，同样需要MCN机构就此提前做好证据储备。

四、对主播账号权属的分析

在主播与MCN机构发生纠纷时，主播的账号权属通常也会成为双方争议的焦点。

根据初步调研结果显示，司法机关在认定账号归属MCN机构所有时一般基于以下前提：

1.主播账号由公司工作人员初始注册，且一直为公司所掌控[4]；
2.双方通过协议提前约定如发生纠纷时账号归MCN机构所有[5]；
3.账号虽为主播注册，但MCN机构可举证证明其对账号运营投入大量资源，一旦归属主播将对MCN机构造成严重损失[6]。

需要注意的是，司法实践中对主播账号的归属处理并无统一规则，但整体来看呈现以下趋势：首先，有合同约定时一般遵循约定，但如果MCN机构对格式条款未尽必要说明或提醒义务的，主播有权主张该约定无效[7]；其次，如果主播账号是使用主播本人身份信息注册的，则账号与主播本人之间具有强关联性，在此情形下，司法机关在裁决时考虑归属于MCN机构的可能性较小。[8]有鉴于此，建议MCN机构在注册主播账号和协议约定时做好提前防范。

五、总结与建议

1.建议MCN机构或平台在与主播建立法律关系之前结合自身实际情况慎重选择，确定后通过书面形式约定好各自的权利义务；针对格式条款应尽到说明或提醒义务并保留好说明或提示证据。

2.如考虑以劳动合同项下约定竞业限制的行为来约束主播，则聘请主播为高管或由主播对MCN机构的商业秘密负有保密义务的前提条件需要提前成就。

3.无论采用何种模式，只要MCN机构需要针对主播的培养、培训投入大量资源的，均建议提前针对MCN机构投入做好证据储备，以备不时之需。

[1] 公报案例：李林霞诉重庆漫咖文化传播有限公司劳动合同纠纷案，《最高人民法院公报》2020年第10期
[2] 《关于网络主播劳动关系的认定规则及争议处理》https://mp.weixin.qq.com/s/U4JpkICcMKGzqKgoYuOCLQ；
[3]  (2018)粤01民终13951号
[4] （2022）湘1103民初1264号
[5] （2021）浙0108民初348号
[6] （2022）赣01民终1977号
[7] （2021）湘01民终10841号
[8] （2021）京03民终15415号

作者简介

邓勇
道可特北京办公室高级合伙人

业务领域：知识产权、反不正当竞争、数据合规、信息安全、电子商务

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齐佳瑶
道可特北京办公室实习律师

业务领域：知识产权、不正当竞争、互联网、信息网络与文化娱乐

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