专业解读

“宣传月·公司业务”为专业领域宣传月系列活动之一。

新《公司法》将在2024年7月1日正式生效，企业和企业家们面临着内容之变、管理之变、风险之变……一个新的公司治理时代即将启幕！本系列每篇文章将以一则经典案例出发，从合规提示、裁判要旨、案情简介、法律分析、本案裁判要点、合规实务总结、相关法条等角度进行阐述，以飨读者。

01 合规提示

新《公司法》颁布后，对于没有存续价值或限期无法实缴出资等的公司，很多股东会考虑决议解散并清算、注销公司。但该类公司设立后往往也没有实际经营过，甚至法定代表人、董事也是“凑的”，股东的财务、业务等人员离职后，公司要啥没啥（财务账册找不到、财务资料毁损、没有报表、没有台账、没有凭证等等），导致公司无法清算。那么这种情况下，公司如何注销？谁来承担因账册等缺失导致无法清算的责任呢？董事需要承担什么责任？

本文将结合新、旧《公司法》规定及一则北京市高级人民法院于2019年8月21日作出的(2019)京民申3873号案例（下称“本案”）进行分析。

02 裁判要旨

公司主要财产、账册、重要文件等清算依据灭失，无法进行清算的，公司董事无论是否实际参与公司经营管理，是否掌握公司财产、账册等重要文件，抑或是否有能力发起清算程序，都负有在法定期限内依法进行清算的义务，董事怠于履行勤勉义务的，其行为与公司无法清算之间存在因果关系。债权人仅需举证证明无法清算的事实状态即可，即使不是董事丢失了材料，也应当对公司债务承担连带清偿责任。

注：新《公司法》第232条中规定公司董事为公司（不区分公司性质）唯一的法定清算义务人。

03 案情简介

1.中兴公司是股份有限公司，法定代表人为王某，有理工公司等10家公司股东，王某、苏某、柳某等人担任董事；

2.2000年7月24日，生效判决判令中兴公司向建行长安支行偿还本金1000万元及利息，后建行长安支行一直未执行回款，于2017年4月21日将债权转让给了信投公司；

3.2008年10月22日，北京工商局吊销中兴公司营业执照，后中兴公司因主要财产、账册、重要文件等灭失无法进行清算；

4.信投公司恢复执行后追加理工公司及苏某等董事承担连带清偿责任，董事称不清楚主要财产及账册等的情况；

5.法院最终判令苏某等承担债务清偿责任。

04 法律分析

一、新《公司法》对清算义务人有哪些调整？

我国早期并未明确区分“清算义务人”和“清算组成员”的概念，清算义务人与清算组成员在学理上存在区别，司法实践中清算义务人多指公司法规定的清算组成员，不做过多的区分。

《民法总则》规定“法人的董事、理事等执行机构或者决策机构的成员为清算义务人”，首次使用了“清算义务人概念”，并将董事等执行机构作为清算义务人主体，《民法典》继承了该规定。但旧《公司法》及随后的调整中并未修正，仍然是“有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成”。

股东并非都参与经营，中小股东、特别是不参与经营管理的股东因为不掌握公司的账册、文件和财产，无法有效开展清算活动，中小股东即便穷尽手段，采用了登报催告、委托律师、提起诉讼、申请强制清算等各种方法，但由于实际掌控账册、文件和财产的控股股东或实际控制人拒不配合或者因为搬家、失火、水灾等原因造成清算资料损毁灭失，导致自行清算或强制清算无法进行。在这种情况下，如果仍然判令股东承担连带赔偿责任，有违公平。

最终，新《公司法》第232条重新划定并以法律规定区分了“清算义务人”和“清算组成员”概念，将“董事”作为唯一的法定清算义务人，强化了董事在公司治理中的义务与责任，股东不再承担启动和组织清算的义务，不再按照旧《公司法》第183条区分有限责任公司和股份有限公司，实质落地了《民法典》中关于清算义务人的规定。

但需注意，股东不是法定的清算义务人，不代表不能进入清算组。清算组是实际执行清算事务的主体，原则上由董事组成，但是“公司章程另有规定或者股东会决议另选他人的”，股东仍然可以成为清算组成员。

二、新《公司法》新增了哪些赔偿请求权人（即原告）？

“怠于履行清算义务”损害的主要是外部债权人的利益，旧《公司法》及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（二）》（简称《公司法司法解释二》）规定“债权人”有权请求清算义务人承担赔偿责任，且人民法院应依法予以支持。

新《公司法》在此基础上，就董事“怠于履行清算义务”，新增了“公司”有权请求清算义务人承担赔偿责任，该规定实际是董事就公司清算事项违反勤勉义务的法律后果。

三、承担赔偿责任的清算义务人（即被告）只能是董事吗？

新《公司法》第180条第3款以及第192条，将履行忠实义务和勤勉义务的主体扩大至“实际执行公司事务的控股股东、实际控制人”，即“事实董事”或“影子董事”。

结合新《公司法》规定债权人和公司有权请求怠于履行清算义务的董事承担责任。此处的承担责任的“董事”是否也可以随之扩大到公司控股股东和实际控制人，具体需待后续司法实践检验，笔者团队认为可以扩大到公司控股股东和实际控制人。

例如在（2021）京0116民初7599号案件中，北京市怀柔区人民法院认为如果公司的实际控制人对公司的经营事务具有与董事一样的权力，属于“事实董事”，应当对公司债权人承担信义义务。事实董事作为公司的实际控制者和实际经营者，当其行为有恶意或重大过失并致债权人损害时，当然应对该债权人承担赔偿责任。如果公司解散后，实际控制人利用其对公司的控制力或者影响造成公司未依法清算的后果的，则应当承担相应的民事责任。

当然，在被告的选择上面，原告有权对自身权利进行处分，在不违反法律和行政法规的强制性规定，不违反公序良俗等情况下，可以选择被告的范围。如本案二审期间，信投公司与王某、柳某两名董事达成和解协议，信投公司放弃对王某、柳某的全部诉讼请求，王某、柳某亦不再坚持上诉意见，法院认为系其对自身权利的处分，且对此不持异议，故王某、柳某在本案中对中兴公司涉案债务不再承担连带赔偿责任。

四、董事的哪些行为属于“怠于履行清算义务”？

新《公司法》笼统规定“清算义务人未及时履行清算义务，给公司或者债权人造成损失的，应当承担赔偿责任”，并未列举“未及时履行清算义务”的情形。

虽然在新《公司法》施行后，原《公司法司法解释二》也将迎来大修，但《公司法司法解释二》中规定的两种“未及时履行清算义务”的情形仍有参考意义：

• 如清算义务人未在法定期限内成立清算组开始清算，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任的；

• 如清算义务人怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，对公司债务承担连带清偿责任的。

05 裁判要点

本案一审法院（北京海淀法院）认为，首先，结合中兴公司作为被执行人的案件，该案的执行裁定书载明所涉债权信投公司已无法从中兴公司受偿。其次……作为董事的王某、苏某、柳某等多人，无论是否实际参与了中兴公司的经营管理，是否掌握公司财产、账册等重要文件，抑或是否有能力发起清算程序，在中兴公司被吊销营业执照后，都负有在法定期限内进行清算的义务。结合本案现有证据，未能显示苏某等多人已履行法定的清算义务，应属怠于履行清算义务。再次……董事均不清楚公司的主要财产和账册的情况，因此该院认定其二者之间存在因果关系。最后，公司财产、账册、重要文件等保管工作系属公司内部经营管理问题，公司债权人无从得知，且无论股东是否实际掌握前述公司财产、账册、重要文件等，均无法免除其所负的法定清算义务。据此，考虑到举证责任分配之公平性，并综合考量当事人的举证能力，债权人仅需举证证明无法清算之事实状态即可，对于苏某等多人怠于履行清算义务与中兴公司主要财产、账册、重要文件等灭失无法进行清算之间存在因果关系，及苏某等存在过错，信投公司无需进一步举证。综上，苏某等多人应对中兴公司的债务承担连带清偿责任。

二审法院（北京一中院）认为，苏某等董事在中兴公司出现解散事由后，至今未开展清算工作，其行为已经构成侵权，且主观上存在怠于履行法定义务的故意。苏某等怠于履行义务的行为导致中兴公司主要财产、账簿、重要文件等清算依据均下落不明，清算工作无法开展。虽然本院在执行程序中已经对中兴公司进行集中“四查”，未发现有实际意义的可供执行的财产。但是法院在执行程序中所作查询，仅限于通过政府相关职能部门查询被执行人名下的对外投资权益、房产、土地、车辆及银行存款等，这种查询与根据被执行人会计账簿所进行的全面清算相比较，在性质上是完全不同的，其结果也难以体现中兴公司的真实财产情况。据此，中兴公司无法进行清算应当认定为损害了公司债权人的合法权益，而且该损害结果与中兴公司董事怠于履行清算义务的侵权行为之间存在着必然的关系。

再审法院（北京高院）认为，苏某等人作为中兴公司董事，在中兴公司被吊销营业执照后，至今未开展清算工作，且其怠于履行清算义务的行为导致中兴公司主要财产、账簿、重要文件等清算依据均下落不明，清算工作无法开展，损害了公司债权人的合法权益，两审法院因此支持信投公司要求苏某等对公司债务承担连带清偿责任的诉讼请求，并无不当。

06 合规实务总结

笔者及团队专注于公司业务领域，办理过大量公司纠纷案件，亦积累了丰富的实战经验。为突出本案的警示教育意义，指引企业进行合规风险管理的优化提升，避免步入他人后尘，特总结并合规提示如下，以作参考：

一、对董事：应清晰认识到新《公司法》下负有的勤勉清算义务

本次新《公司法》修订，将董事作为唯一的法定清算义务人，从侧面压实了董事在公司清算方面勤勉执行公司事务的责任。因此，董事需注意：

1.只要公司不注销，董事的勤勉义务伴随始终

董事负有勤勉执行公司事务的义务，这个义务伴随公司的设立、发展、解散、清算、注销等各个阶段，“从生到死”。因此只要公司没有到注销完毕的一刻，董事都要履行忠实义务、勤勉义务，只是在清算开始后，相应的义务有细微差别。

同时，董事清算义务不止保管财务账册、重要文件，还应全面执行清算步骤，包括公司前期涉及的股东出资、盈余分配、投资借款、关联交易、资本公积使用情况、增减资情况等交易事项的合规处理，否则存在被认定为损害公司利益、损害债权人利益、损害股东利益等风险，需从纵向和横向双重角度理顺财务关系，确保清算正常进行，直至公司合法注销。

2.只要不变更备案，董事离职也不能获得自由

新《公司法》第70条规定，“董事任期届满未及时改选，或者董事在任期内辞任导致董事会成员低于法定人数的，在改选出的董事就任前应当继续履行职务”，即便是董事以书面形式通知公司辞任后，也不能完全不履行勤勉义务。

此外，根据公司法“内外有别原则”，对于外部善意第三人来说，工商登记系具有公示公信力的资料，董事的对外备案登记完成之前，依然存在就公司债务对外部债权人承担连带责任的风险。

独立董事、职工董事、挂名董事需特别注意，除了积极与内部董事等沟通经营情况，还需及时沟通清算事宜，保存好“没有怠于开展清算”的证据。结合前期司法实践及新《公司法》来看，笔者团队认为，正如新《公司法》生效之前可以要求全部或部分股东承担连带责任以外，债权人也可以要求任何一个董事承担债务的连带清偿责任。

具体还可以参照笔者团队该文章的分析：董事专题02：董事辞任后在新董事任职前必须继续履职吗？

3.除非公司有特殊规定，董事需全面承担勤勉义务

如本案情形，清算义务是董事勤勉义务项下的特别规定，是法定的强制性的义务，董事不能通过与公司的约定豁免义务。而履行清算义务必备的公司账册，例如保存、保管财务账簿、资产清单、财务凭证等资料就顺理成章地成为了董事应当履行的义务范围。

如出现公司决议解散或者公司被吊销营业执照、责令关闭、被撤销而解散等公司应依法清算情形的，董事应当在解散事由出现之日起15日内组成清算组，如未按期组织清算的，则需就公司或债权人产生的损失承担赔偿责任。如本案中，董事长期不组织清算，账册等也早已丢失，最终需要对公司债务承担连带责任。

当然如果勤勉义务项下没有特别法、特别条款规定的，董事可以通过董事会等制定制度规定，由专门的董事进行负责。在没有特殊规定的情况下，为了避免存在遗漏，董事应当全面履行勤勉义务，尤其是同时担任财务负责人等的高管或相关责任人员的董事。

二、对股东：避免被认定为“事实董事”而承担连带责任

虽然新《公司法》免除了股东的清算义务，但并不代表股东可以高枕无忧。如前述分析，新《公司法》将履行忠实义务和勤勉义务的主体扩大至“实际执行公司事务的控股股东、实际控制人”，因此，股东应当注意：

1.确定边界，不能僭越董事的职权

“上帝的归上帝，凯撒的归凯撒”。董事的职权虽然来自于法律和股东授权，但是股东不能过多干预董事独立履职，否则在股东冲到第一线直管公司运营，董事仅仅是个摆设、“传声筒”的情况下，股东将会被认定为是实际执行公司事务的“事实董事”，从而和董事一样需履行相应的忠实义务、勤勉义务。

2.董事侵权的情况下，股东可及时维权

公司法案由包括了“损害公司利益责任纠纷”及“损害股东利益责任纠纷”，即，作为股东在自身利益或者公司利益受到董事损害的情况下，可以依法维权。

具体可以参考笔者团队该文章的分析：董事专题05：董事造成公司受损，是否需按“股权比例”赔偿股东？

07 相关法条

《民法典》

第七十条 法人解散的，除合并或者分立的情形外，清算义务人应当及时组成清算组进行清算。

法人的董事、理事等执行机构或者决策机构的成员为清算义务人。法律、行政法规另有规定的，依照其规定。

清算义务人未及时履行清算义务，造成损害的，应当承担民事责任；主管机关或者利害关系人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。

新《公司法》（自2024年7月1日实施）

第六十八条 有限责任公司董事会成员为三人以上，其成员中可以有公司职工代表。职工人数三百人以上的有限责任公司，除依法设监事会并有公司职工代表的外，其董事会成员中应当有公司职工代表。董事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。

董事会设董事长一人，可以设副董事长。董事长、副董事长的产生办法由公司章程规定。

第七十条 董事任期由公司章程规定，但每届任期不得超过三年。董事任期届满，连选可以连任。

董事任期届满未及时改选，或者董事在任期内辞任导致董事会成员低于法定人数的，在改选出的董事就任前，原董事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行董事职务。

董事辞任的，应当以书面形式通知公司，公司收到通知之日辞任生效，但存在前款规定情形的，董事应当继续履行职务。

第七十五条 规模较小或者股东人数较少的有限责任公司，可以不设董事会，设一名董事，行使本法规定的董事会的职权。该董事可以兼任公司经理。

第一百八十条 董事、监事、高级管理人员对公司负有忠实义务，应当采取措施避免自身利益与公司利益冲突，不得利用职权牟取不正当利益。

董事、监事、高级管理人员对公司负有勤勉义务，执行职务应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意。

公司的控股股东、实际控制人不担任公司董事但实际执行公司事务的，适用前两款规定。

第二百三十二条 公司因本法第二百二十九条第一款第一项、第二项、第四项、第五项规定而解散的，应当清算。董事为公司清算义务人，应当在解散事由出现之日起十五日内组成清算组进行清算。

清算组由董事组成，但是公司章程另有规定或者股东会决议另选他人的除外。

清算义务人未及时履行清算义务，给公司或者债权人造成损失的，应当承担赔偿责任。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》

第十八条 有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东未在法定期限内成立清算组开始清算，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，债权人主张其在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。

有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。

上述情形系实际控制人原因造成，债权人主张实际控制人对公司债务承担相应民事责任的，人民法院应依法予以支持。

全国法院民商事审判工作会议纪要（“九民纪要”）

14.【怠于履行清算义务的认定】公司法司法解释（二）第18条第2款规定的“怠于履行义务”，是指有限责任公司的股东在法定清算事由出现后，在能够履行清算义务的情况下，故意拖延、拒绝履行清算义务，或者因过失导致无法进行清算的消极行为。股东举证证明其已经为履行清算义务采取了积极措施，或者小股东举证证明其既不是公司董事会或者监事会成员，也没有选派人员担任该机关成员，且从未参与公司经营管理，以不构成“怠于履行义务”为由，主张其不应当对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院依法予以支持。

作者简介

申友福
道可特律师事务所合伙人

业务领域：公司业务、重大商事争议解决、企业合规与风险管理

邮箱：shenyoufu@dtlawyers.com.cn

矫佚楠
道可特律师事务所实习律师

业务领域：重大商事争议解决、企业合规与风险管理

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刘春晖
道可特律师事务所律师

业务领域：公司业务、重大商事争议解决

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