专业解读

伴随着中国企业出海的热潮，不可避免地也会出现由跨境交易所引发的跨境争议。区别于传统思维下出现争议再解决争议的思路，在构架跨境交易架构之初对争议解决条款进行妥善、精细地设计，能够显著帮助解决争议，同时也能够节省大量时间和金钱成本。反之，如争议解决条款中“埋雷”，则会严重阻碍后续司法程序。由此，本文将结合相关法律规定和实务经验，为跨境争议解决条款的设计提供一些初步指引，以供参考讨论。

作为设计跨境争议解决条款的第一步，首先需要确定的即是选择通过诉讼还是仲裁解决争议。本质而言，诉讼和仲裁属于争议解决的不同机制，最终均需要根据相关法律规定和案件事实情况来进行实体裁判。但就跨境争议而言，选择诉讼还是仲裁可能根本性影响当事人对争议的处理方针、成本、效果。在进行选择时，需要考虑的因素主要包括以下几点：

一、裁判文书的承认和执行

无论选择何种争议解决机制，只有最终的裁判文书能够得到承认和执行，跨境争议才能够最终实际解决。因此，跨境交易的各方当事人均需要结合当事人住所地、财产所在地等信息判断争议发生后需要将相关裁判文书申请承认和执行的国家和地区，再进一步结合当地法律规定等选择合适的争议解决机制。对于外国裁判文书在中国的承认和执行情况，具体如下：

（一） 外国法院判决

《中华人民共和国民事诉讼法》第二百九十八条规定：“外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定，需要人民法院承认和执行的，可以由当事人直接向有管辖权的中级人民法院申请承认和执行，也可以由外国法院依照该国与中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的规定，或者按照互惠原则，请求人民法院承认和执行。”

根据上述规定，外国法院判决在中国得到承认和执行的依据包括中国与该外国之间缔结的国际条约以及互惠原则。

1. 国际条约

截止2024年10月30日，中国与35个国家缔结了关于民商事判决的承认和执行内容的国际条约 [1]。该等国家的法院民商事判决在中国的承认和执行情况检索如下（不包括婚姻继承案件）：

由上可见，即使与中国缔结了相关国际条约的外国法院判决在中国办理承认和执行的案例也非常稀少，中国大部分法院也没有相应的处理经验，可能影响判决最终得到承认和执行的成功率和效率。

2. 互惠原则

对于没有缔结相关国际条约的国家，中国承认和执行相关外国法院判决的依据则为互惠原则。在司法实践中，中国法院长期以来普遍采用较为严格的事实互惠标准，即审查作出判决的法院所在国是否存在承认和执行中国法院判决的先例。

而近年来随着“一带一路”等对外开放合作战略的提出，中国承认和执行外国法院判决开始采用法律互惠标准，也即在没有先例的情况下，根据该外国法院所在国的法律，中国法院作出的判决理论上可以得到该国法院的承认和执行 [2]。

就未与中国缔结相关国际条约的国家，笔者选取了几大与中国经济往来较为频繁的国家进行了检索：

可以看出，基于互惠原则办理承认和执行的案例依然较少，且我国不同法院对于与相关外国之间是否存在互惠原则可能存在不同认识（如美国、韩国），最终能否得到承认和执行存在较大的不确定性，且可能会受到国际关系影响。

（二） 仲裁裁决

中国是《承认及执行外国仲裁裁决公约》（下称“《纽约公约》”）的缔约国。截止2024年10月30日，《纽约公约》共有172个缔约国，是承认和执行外国仲裁裁决最为重要的公约。对于缔约国境内作出的仲裁裁决，除非公约规定的特殊情况（主要包括仲裁协议无效、仲裁程序严重瑕疵等），其他缔约国有义务予以承认和执行。

就《纽约公约》的缔约国，笔者选取了国际仲裁中几大主流仲裁机构所在国的仲裁裁决在中国的承认和执行情况进行检索，具体情况如下：

（三）香港判决及裁决

对于在中国香港特别行政区作出的法院判决和仲裁裁决，则需要根据内地与香港签署的《关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行民商事案件判决的安排》《最高人民法院关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》办理认可和执行。相关检索情况如下：

小结：由上可见，从境外裁判文书在中国的承认和执行情况来看，仲裁裁决在案件数量以及成功率上均高于法院判决。特别是对于未与中国就承认和执行法院民商事判决缔结国际条约的国家而言，能否适用互惠原则存在较大的不确定性。因此，选择国际仲裁作为跨境争议解决方式可能更有利于最终的裁判文书得到承认和执行。

二、其他考量因素

1. 审理程序

对于法院诉讼程序，不同国家可能存在较大区别，如审级、审限、举证质证要求、文书要求、开庭流程等，需要结合具体国家的民事诉讼法和司法实践进行查证。举例而言，如美国、英国、法国、德国等采取三审终审制度，大部分国家也存在重审、再审等制度，案件审理周期存在一定不确定性。另外，对于较不发达国家的司法机构的效率、廉洁等情况也需要特别注意。

对于国际仲裁程序，主流仲裁机构的仲裁规则均在官方网站公开可查，并在核心内容上较为类似。另外，仲裁程序相对诉讼程序一般也更加灵活，可以由当事人协议选择仲裁机构、仲裁规则、仲裁地、仲裁语言、仲裁员、审理程序等。

2. 保密性

包括我国在内的大部分国家，法院开庭可以进行旁听，且诉讼判决可以通过公开渠道查阅。而主流仲裁机构对于仲裁程序和裁决一般均予以保密。举例而言，如新加坡国际仲裁中心的仲裁规则第35条规定，当事人与仲裁庭始终必须对有关仲裁程序和仲裁裁决的全部事项保守秘密；如当事人违反本条保密规定，仲裁庭有权采取适当措施（包括发出惩罚性措施命令、带有惩罚性质的费用命令或者费用裁决）。因此，对于可能涉及商业机密或可能影响行业口碑的重要交易，约定仲裁更有利于保护当事人的敏感信息。

3. 中立性

一般而言，跨境交易的当事方会倾向于在己方所在地解决争议，且对于在对方所在地解决争议持较大的反对意见。如当事方之间在商业地位上不存在明显的优劣势，则协议选择有公信力的第三方仲裁机构可能更容易达成共识。同时，当事人也可以进一步在适用法、仲裁语言、仲裁地、仲裁庭组成方式等细节协商谈判，以“定制”各方均能接受的争议解决方式。

4. 代理律师

在跨境争议解决程序中选择中国和/或外国律师作为代理人将很大程度上影响案件解决策略和费用成本。对于中国客户而言，中国律师的优势主要体现在：（1）能够以中文进行高效率交流；（2）更为了解中国客户的需求并制定相应案件策略；（3）更容易通过历史合作或介绍选聘合适的中国律师；（4）中国律师的收费普遍低于外国律师。根据笔者的从业经验，除欧美发达国家外，许多东南亚、中东、非洲国家的律师收费也存在高于中国律师的现象，主要原因可能在于该等国家的法律服务市场较不发达，能够以英语从事跨境争议解决业务的律师较少。

对于世界上大部分国家而言，在法院诉讼程序中担任代理人一般需要具有该国的律师执业资格。因此，如果需要在外国法院解决争议，则一般需要聘请外国律师作为代理人，且中国律师也不能以代理人的身份出庭。

而在国际仲裁程序中，主流仲裁机构一般对于代理人的身份资质没有限制，各国律师均可以作为代理人。当事人可以根据案件需要、费用成本等灵活组建代理团队。

综上所述，对于跨境争议解决而言，国际仲裁在裁判文书的承认和执行、程序灵活性、保密性等方面具有一定优势。但俗话说兵无常势、水无常形，对于特定交易内容或处于不利地位的当事人而言，也有可能在适当的策略下化机制的劣势为己方的优势。因此，争议解决方式的选择不仅仅需要考虑上述法律层面的因素，也需要结合具体的交易内容、可能的争议情形、当事人核心商业目标等综合决策。

脚注

[1] http://treaty.mfa.gov.cn/Treaty/web/list.jsp?nPageIndex_=4&keywords=%E5%85%B3%E4%BA%8E%E6%B0%91%E4%BA%8B&chnltype_c=all
[2] 《全国法院涉外商事海事审判工作座谈会会议纪要》第44条规定：“有下列情形之一的，可以认定存在互惠关系：根据该法院所在国的法律，人民法院作出的民商事判决可以得到该国法院的承认和执行……人民法院对于是否存在互惠关系应当逐案审查确定”。
《最高人民法院关于人民法院为“一带一路”建设提供司法服务和保障的若干意见》第6条规定：“加强与‘一带一路’沿线各国的国际司法协助，切实保障中外当事人合法权益。要积极探讨加强区域司法协助，配合有关部门适时推出新型司法协助协定范本，推动缔结双边或者多边司法协助协定，促进沿线各国司法判决的相互承认和执行。要在沿线一些国家尚未与我国缔结司法协助协定的情况下，根据国际司法合作交流意向、对方国家承诺将给予我国司法互惠等情况，可以考虑由我国法院先行给予对方国家当事人司法协助，积极促成形成互惠关系，积极倡导并逐步扩大国际司法协助范围。要严格依照我国与沿线国家缔结或者共同参加的国际条约，积极办理司法文书送达、调查取证、承认和执行外国法院判决等司法协助请求，为中外当事人合法权益提供高效、快捷的司法救济。”

作者简介

汤成一
北京办公室律师

业务领域：跨境争议解决

邮箱：tangchengyi@dtlawyers.com.cn