专业解读

一、尹某某等非法经营案
——代客炒股并场外配资行为性质及情节特别严重的认定

（一）裁判要旨

1.代客炒股是证券法规定的证券资产管理类业务，具备证券资产管理的本质特征，未经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准，任何个人或组织不得经营证券业务。场外配资本质上属于只有证券公司才能依法开展的融资业务活动，2019年修订的证券法第一百二十条将融资融券业务规定为特许经营行为，同时规定除证券公司之外，任何单位和个人不得从事证券承销、证券保荐、证券经纪和证券融资融券业务，明确了融资融券业务的特许性。行为人违反国家规定，吸引他人投资并配资，扰乱市场秩序，属非法经营证券业务，情节严重的，构成非法经营罪。

2.非法经营证券业务的经营数额，应以委托交易金额即投资人投入的本金加配资认定。将客户投入的本金认定为非法经营数额不必赘述，关键在于如何评价配资行为。场外配资与场内配资并不以物理或空间区域区分，一般以是否需要金融牌照或批准以及是否需要接受金融监管为划分标准。非法配资即指场外配资，是此类犯罪行为的典型特征之一。

（二）关联索引

《中华人民共和国刑法》第225条第3款
《中华人民共和国证券法》第120条第4款
《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第79条
一审：重庆市渝中区人民法院（2019）渝0103刑初651号刑事判决（2020年12月29日）
二审：重庆市第五中级人民法院（2021）渝05刑终225号刑事裁定（2021年8月24日）

二、周某非法经营案
——以“现货延期交易”为名非法经营黄金期货业务的,构成非法经营罪

（一）裁判要旨

被告人以提供黄金“现货延期交易”为名，未经批准在国内非法代理境外黄金及其衍生产品交易，投资人采取买空、卖空以及对冲黄金合约等交易手段，利用境外黄金市场价格波动获取投机利益，不关注最终能否真正取得黄金所有权。上述行为属于未经国家有关主管部门批准，变相非法经营黄金期货业务，扰乱金融市场秩序；情节严重的，应按照非法经营罪定罪处罚。

（二）关联索引

《中华人民共和国刑法》第225条
一审：上海市奉贤区人民法院（2015）奉刑初字第875号刑事判决（2015年11月2日）
二审：上海市第一中级人民法院（2015）沪一中刑终字第2287号刑事裁定（2016年2月26日）

三、满某、孙某非法经营案
——第四方支付平台为赌博等违法犯罪网站提供资金转移服务的行为定性

（一）裁判要旨

随着电子商务交易蓬勃发展，第四方支付通过聚合多种支付通道，以其显著的便捷性和高效性，被广泛运用于日常生活。由于第四方支付没有支付许可牌照的限制，并能根据需求个性化订制，容易被犯罪分子利用以逃避监管，造成资金“体外循环”，助长网络灰黑产业蔓延。本案争议焦点是被告人搭建、运营第四方支付平台为赌博等违法犯罪网站提供资金转移服务的行为定性。被告人未经国家主管部门批准，运营第四方支付平台，整合微信、支付宝二维码等收付款媒介，非法进行资金流转，属于非法从事资金支付结算业务，构成非法经营罪。同时亦构成帮助信息网络犯罪活动罪，依法择一重罪以非法经营罪处断。理由是：

1.本案被告人的行为构成非法经营罪。

刑法第二百二十五条第三项规定，未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的，扰乱市场秩序，情节严重的，构成非法经营罪。判断本案被告人是否构成支付结算型非法经营罪，需要对“资金支付结算”要件的内涵与外延准确界定。

“两高”《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》、《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》以类型化及概括性相结合方式对资金支付结算进行了明确，具体规定了以下情形：使用受理终端或者网络支付接口等方法，以虚构交易、虚开价格、交易退款等非法方式向指定付款方支付货币资金业务；非法为他人提供单位银行结算账户套现或者单位银行结算账户转个人账户服务的；非法为他人提供支票套现服务的；违法国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金以及其他非法从事资金支付结算业务的情形。从前述规定来看，支付结算行为重点在于虚构交易、虚开价格、交易退款、套现、公转私等行为。本案中，虽然证据显示“码商”“码农”或者平台抽成、赌场收钱的账户都是私人银行、微信、支付宝账户，且都是赌客直接扫描“码农”二维码支付，不存在虚假交易，不符合司法解释列举的典型情形，但是这并不当然意味着被告人的行为不是支付结算。一般认为，设立支付结算型非法经营罪是为了有效打击当时猖獗的“地下钱庄”逃避金融监管,非法为他人办理大额资金转移等资金支付结算业务的行为。最高人民检察院《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》（以下简称《纪要》）第19条规定，具体办案时，要深入剖析相关行为是否具备资金支付结算的实质特征，充分考虑具体行为与“地下钱庄”同类犯罪在社会危害性方面的相当性以及刑事处罚的必要性。司法实践中，赌博网站大多采用类似本案第四方支付平台，首先从大量赌客手中违法收集赌资，然后汇聚成较大数额交由赌博网站指定的账户即“地下钱庄”，“地下钱庄”洗钱之后转至赌场开办者指定的账户。涉案平台与“地下钱庄”实质是为赌博网站收取赌资并逃避打击的前后两个环节，在社会危害性方面具有相当性以及刑事处罚的必要性。涉案平台的运营模式具备了非法支付结算的实质特征，即脱离监管的非法流转资金行为，应当认定为非法从事支付结算业务，同时情节特别严重，构成非法经营罪。

（1）本案存在支付结算业务。根据《办法》第三条的规定，支付结算是指单位、个人在社会经济活动中使用票据、信用卡和汇兑、托收承付、委托收款等结算方式进行货币给付及其资金清算的行为。该规定是金融主管部门针对金融行业本身合规运营提出的。而《纪要》第18条则透过现象、揭露本质，指出刑法意义上的支付结算业务实质是商业银行或者支付机构在收付款人之间提供的货币资金转移服务。因此，支付结算的本质是资金聚合基础上的货币转移支付（以避免将单纯提供收付款账号帮助转账行为认定为非法经营，如提供银行账户进行转账的“码农”，以符合社会观念的一般认知）。本案中，涉案第四方支付平台的资金流转过程和运营模式为平台通过技术手段对接上游网站与网站客户，涉案资金通过客户扫码支付进入平台提供、整合的“码商”“码农”账户，“码商”“码农”获取佣金后，扣除分成比例，按照平台提示信息，将剩余资金层层转出（存在入账与转出的时间差现象），汇集到上游网站指定账户，该系列行为完成了资金转移支付。平台通过“码商”“码农”的收付款账户成为上游网站及其客户之间资金流转的中转、过渡环节，进而将大量的非法资金隐藏在“码商”“码农”的日常流水中。虽然“码商”“码农”的支付转移是完成本案支付结算的直接环节，涉案平台没有控制独立账户聚合资金、与上游网站完成支付结算，但是“码农”与“码商”、“码商”与被告人之间，通常是熟人关系，或者前者向后者缴纳了保证金才允许从事参与到平台的运营，体现了被告人对“码商”“码农”具有人身或者金钱控制属性，且运营、使用涉案平台的客观效果是代收钱款、将钱款转给特定收款人，发挥了资金支付结算的作用。案件审理过程中，公安机关介绍，最初冻结“码商”“码农”的涉案账户时，里面共计余额人民币八千多万，因此，涉案平台实施了资金聚合基础上的货币转移支付行为。

（2）本案的支付结算业务是非法的。支付结算型非法经营罪的侵害客体是金融市场资金支付结算管理秩序。资金支付结算业务从参与主体、从业资质到经营范围、业务流程等，均要严格遵循相应规章制度，主动接受金融主管部门监管。凡是未经许可或超越许可范围，擅自从事或变相从事该业务的，即侵犯了国家在金融领域确立的资金支付结算特许专营制度。根据《办法》第六条的规定，银行是支付结算和资金清算的中介机构，未经中国人民银行批准的非银行金融机构和其他单位不得作为中介机构经营支付结算业务。《非金融机构支付服务管理办法》规定，非金融机构提供支付服务（包括网络支付），应当取得《支付业务许可证》。本案中，《协查函》、《中国人民银行重庆营业部关于协助查询情况的复函》证实涉案平台没有取得《支付业务许可证》，没有支付结算资质。因此涉案平台非法流转资金的实质是非法从事支付结算。

（3）被告人的行为扰乱市场秩序，且系情节特别严重。被告人运营第四方支付平台，逃避正常资金监管，扰乱国家支付结算秩序，两人实施犯罪行为仅数月时间，完成支付结算数额达数亿元，分别非法获利千万元，扰乱金融秩序，具备极大的社会危害性。

2.本案被告人构成帮助信息网络犯罪活动罪。

依据刑法第二百八十七条之二的规定，帮助信息网络犯罪活动罪是指明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的行为。本案中，虽然上游网站是否构罪及该当何罪现有证据无法认定，但是被告人的供述、证人证言、网站截图足以认定上游网站从事违法活动。两被告人运营涉案平台为上游网站的违法行为提供支付结算服务分别非法获利千万余元，远超“解释”规定的违法所得1万元的5倍以上入罪标准，因此被告人的行为构成帮助信息网络犯罪活动罪。

3.法条竞合下非法经营罪优先适用。

如前所述，非法经营罪与帮助信息网络犯罪活动罪因为“支付结算”要件而交叉竞合。本案中，被告人运营涉案平台非法进行资金支付结算的行为同时符合非法经营罪和帮助信息网络犯罪活动罪全部构成要件，依照刑法理论通说以及刑法第二百八十七条之二第三款规定“有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”，相较于帮助信息网络犯罪活动罪的截堵性、补充性属性，非法经营罪的法定刑配置相对于帮助信息网络犯罪活动罪较重，据此，本案被告人运营第四方支付平台非法从事资金支付结算的行为应当以非法经营罪定罪量刑，符合罪责刑相一致原则。

需要注意的是，如果上游犯罪查证属实，且第四方支付事前与之通谋，为特定对象提供支付结算帮助，以共犯论处为宜。如果针对不特定对象提供支付结算服务，则以非法经营罪处断。

（二）关联索引

《中华人民共和国刑法》第225条
一审：重庆市云阳县人民法院（2021）渝0235刑初12号刑事判决（2021年5月25日）
二审：重庆市第二中级人民法院（2021）渝02刑终238号刑事裁定书（2021年10月26日）

四、上海谷某贸易有限公司、上海睿某工贸有限公司、倪某钢非法经营案
——将工业用牛羊油销售给食用油生产企业的行为定性

（一）裁判要旨

以提供给他人生产、销售食用油为目的，违反国家规定，销售国家禁止用于食用油生产、销售的进口工业用牛羊油等非食品原料，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。

（二）关联索引

《中华人民共和国刑法》第225条
《中华人民共和国食品安全法》第34条第1项（本案适用的是2009年6月1日施行的《中华人民共和国食品安全法》第28条第1项）
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第16条第1款（本案适用的是2013年5月4日施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第11条第1款）
一审：上海市金山区人民法院（2013）金刑初字第74号刑事判决（2013年11月18日）
二审：上海市第一中级人民法院（2013）沪一中刑终字第1529号刑事裁定（2014年3月7日）

五、陈某彬等销售伪劣产品案
——持证超范围经营烟草的行为的定性及被告人销售伪劣产品的主观明知认定

（一）裁判要旨

持有合法有效的烟草专卖零售许可证，但超出许可范围经营烟草的，不属于未经许可经营烟草专卖品，不宜认定为非法经营罪。构成销售伪劣产品罪等其他犯罪的，依法以其他犯罪定罪处罚。对被告人从业经验丰富、购销价格明显低于市场合理价格的，可以视情推定被告人具有销售伪劣产品的主观明知。

（二）关联索引

《中华人民共和国刑法》第140条
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条
一审：襄阳铁路运输法院（2019）鄂7102刑初28号刑事判决（2019年11月29日）

六、陶某党非法经营案
——对烟草专卖行政主管部门涉案烟草制品价值估算结果的司法审查和认定

（一）裁判要旨

在非法经营烟草专卖品案件审理中，虽能够查明非法经营烟草专卖品的销售价格区间，但据此难以认定被告人非法经营的具体数额，而结合涉案烟草专卖品质量检测结果和销售价格区间等证据，按照烟草专卖行政主管部门估算价值认定被告人的非法经营数额又明显过高的，可按照非法经营烟草专卖品的数量等其他标准，综合认定被告人非法经营烟草专卖品是否达到“情节严重”“情节特别严重”等程度，以实现罪责刑相适应。

（二）关联索引

《中华人民共和国刑法》第225条
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2010〕7号）第3条
一审：广西壮族自治区横州市人民法院（2023）桂0181刑初531号刑事判决（2023年12月12日）

七、姚某非法经营案
——行为人未经许可销售假冒注册商标且伪劣卷烟情节严重的应根据犯罪数额从一重处罚

（一）裁判要旨

无证销售假冒注册商标且伪劣卷烟的行为从形式上分析，已经触犯了销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪和非法经营罪，而这些都源于行为人所实施的一个行为——无证贩卖假香烟，即行为人的行为属于一行为触犯数罪名的想象竞合犯，应当根据想像竞合犯的从一重处罚原则处罚。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。结合被告人姚某的非法经营数额，相比之下，非法经营罪为重罪，应以非法经营罪处罚。

（二）关联索引

《中华人民共和国刑法》第225条第1项
一审：江西省萍乡市安源区人民法院（2021）0302刑初430号刑事判决（2021年12月2日）

作者简介

高昌勃
北京办公室 高级合伙人

业务领域：刑事辩护（经济与职务犯罪）、刑事控告、刑民交叉

邮箱：gaochangbo@dtlawyers.com.cn

张倩
北京办公室 实习律师

业务领域：刑事辩护（经济与职务犯罪）、刑事控告、刑民交叉

邮箱：zhangqian@dtlawyers.com.cn