专业解读

近十年来，随着房地产开发企业资金压力与日俱增，以房抵债变成了房地产企业常用的清债手段。在两手空空和拿房抵债之间债权人（施工单位/设计单位等）不得不接受以房抵债。然而，看似双赢的背后，潜藏着诸多法律风险，稍有不慎，极易陷入“钱房两空”的困境。本文对工抵房的核心法律风险进行剖析并提供可行防范建议，供相关从业者参考。

一、以房抵债的常见风险

（一）抵债房产权利瑕疵风险

以房抵债最重要的在于债权人能够合法获得抵债的房产，一旦房产权属存在瑕疵，以房抵债就只是一场空。抵债房产常见的权利瑕疵有：

1. 权属瑕疵风险

根据《城市房地产管理法》第38条，如抵债房产存在未依法登记权属（如未取得预售许可证、竣工验收备案）、权属有争议、被司法机关查封、抵押或被限制流转等情形，将导致无法办理过户登记，抵债协议将无法履行。

2. 一房多卖的风险

如出现一房多卖的情形即开发商将同一房产进行多次抵债或出售，如那么抵债房产就会因存在权属争议无法办理过户登记手续，没有办理预告登记或网签备案的债权人就无法实际取得抵债房产。

（二）协议未约定履行时间的风险

如以房抵债协议中没有约定抵债房产的交付时间，开发商可能以各种理由拖延房屋的交付，最终可能出现资金链断裂、项目烂尾、建设工程被抵押等情况，从而导致以房抵债协议的无法履行，同时因为没有约定交付时间，债权人难以追究开发商的违约责任。

（三）履行期届满前达成的以房抵债协议的风险

实践中有些开发商在履行期届满前甚至在签订合同时就要求一定比例的工程款以房来抵。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>合同编通则若干问题的解释》第28条[1]规定，在债务履行期届满前达成的以房抵债协议，应在审理原债权债务关系的基础上认定协议的效力。根据双方约定以及实际履行情况又存在以下区别：

1. 当事人约定债务人到期没有清偿债务，债权人可以对抵债财产拍卖、变卖、折价以实现债权的，前述约定有效。

2. 当事人约定债务人到期没有清偿债务，抵债财产归债权人所有的，人民法院应当认定该约定无效，即债务人到期未清偿的，债权人不能直接取得抵债房屋，但是不影响其他部分的效力。同时，如果债权人请求对抵债财产拍卖、变卖、折价以实现债权的，人民法院应予支持。

3. 订立以房抵债协议后抵债房屋已经转移至债权人名下的，按照让与担保即依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第六十八条[2]的规定处理。如果没有完成登记，债权人对抵债房屋不享有优先受偿权。

（四）受原合同无效牵连的风险

如原债权债务关系因为资质不符、违法分包或其他原因被认定无效的，以房抵债协议可能因为基础债权无效而被认定无效。

（五）以房抵债协议导致优先受偿权丧失的风险

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十一条规定，承包人最长应当发包人应当给付建设工程价款之日起在十八个月内行使建设工程价款优先受偿权。如果以房抵债协议在超过十八个月后发现无法履行或者被认定无效，虽然承包人仍然可以依据原债权债务关系要求发包人支付工程款、承担违约责任，但是由于已经超过优先受偿权的行使期限，建设工程优先受偿权将会因此丧失。

（六）开发商破产或者被强制执行导致无法履行以房抵债协议的风险

1. 开发商破产的情况

以房抵债有时候是使用发包人自行开发的房产有时会使用同一集团内其他主体开发的房产。如遇到开发商破产的情况，在破产受理后仍然登记在破产企业名下的房产仍属于破产企业的财产。在这种情况下的风险有：

（1）可能被认定以房抵债协议属于个别清偿，管理人请求撤销以房抵债协议。债权人只能依据原债权债务关系申报债权，无法取得抵债房产。甚至在在（2020）最高法民申2674号民事裁定中，债权人实际已完成了预告登记，但是最高人民法院仍然认为，案涉房屋虽已办理预告登记，但破产企业进入破产重整程序之时，案涉房屋尚未竣工验收，也不符合实际交付并办理产权过户手续的条件，并无证据证明案涉经预告登记的房屋已具备转为登记的条件。且如果允许交付案涉房产将对整个破产重整计划的实施产生重大不利影响，再结合该案的预告登记行为发生在人民法院受理破产申请前六个月内，最终法院支持管理人撤销以房抵债协议。

（2）如果以房抵债协议价格存在明显不合理，还可能被认定属于以不合理的价格转让财产。

2. 开发商被强制执行的情况

如果在施工单位/设计单位与开发商签订以房抵债协议后，其他债权人向法院申请强制执行后查封该房产，仅凭债权人与开发商签订的以房抵债协议并不能排除其他债权人对查封、拍卖该房产。施工单位/设计单位只能依据原债权债务关系或者以房抵债协议要求开发商支付款项、承担违约责任。如果施工单位/设计单位又将抵债房屋出售给其他第三方，施工单位/设计单位还可能因此向第三方承担违约责任。

二、以房抵债风险防范建议

针对以上所述的各类风险，我们提供以下操作建议，供债权人在办理以房抵债时参考。

（一）确认债权履行期限届满后再签订以房抵债协议

在签订以房抵债协议时确保工程款/设计费支付期限届满、应付条件已成就，最好能同步签订结算手续或者债权确认文件，既能证明债权履行期限届满。同时假设以房抵债协议最终确实无法履行，至少可以证明施工单位/设计单位已完成的工作量以及原债权债务关系中开发商所欠款项。

（二）确认抵债房产的权属、资质情况

在签订以房抵债协议前应当先对抵债房产进行调查，确认该房产的资质、证件、权属状况，确认抵债房产不存在限制转让情形、不存在抵押、未被查封，并且在以房抵债协议中应当明确描述抵债房产的位置、坐落、面积等具体信息以锁定抵债房产。

（三）对优先受偿权进行明确约定

在以房抵债协议中明确承包方在特定工程款金额范围内享有优先受偿权，以房抵债协议的签订不代表承包方放弃优先受偿权。同时约定以房抵债协议系行使优先受偿权的方式，并且明确折价方式。

（四）明确约定抵债房产的价格以及计价方式

在协议中除明确锁定抵债房产外，还应当明确抵债房产的价格计算方式，确保抵债房产的价格在合理范围内，即应当在市场交易价格的70%-130%之间，避免出现过高或过低的情况。如同时还签订房屋买卖合同，应保证两份合同的房产信息一致。

（五）尽快办理产权登记

无论以房抵债协议签订时履行期限是否届满，都应当尽快办理相应的产权登记，尽快完成各项可以办理的手续并且进行有效占有。避免在等待过程中出现开发商被执行或破产的情形。

（六）明确约定履行期限以及相应违约责任

建议在以房抵债协议中明确约定履行期限即抵债房产可完成变更登记的最晚期限，同时约定相应违约责任。

参考文献

[1]第二十八条　债务人或者第三人与债权人在债务履行期限届满前达成以物抵债协议的，人民法院应当在审理债权债务关系的基础上认定该协议的效力。

当事人约定债务人到期没有清偿债务，债权人可以对抵债财产拍卖、变卖、折价以实现债权的，人民法院应当认定该约定有效。当事人约定债务人到期没有清偿债务，抵债财产归债权人所有的，人民法院应当认定该约定无效，但是不影响其他部分的效力；债权人请求对抵债财产拍卖、变卖、折价以实现债权的，人民法院应予支持。

当事人订立前款规定的以物抵债协议后，债务人或者第三人未将财产权利转移至债权人名下，债权人主张优先受偿的，人民法院不予支持；债务人或者第三人已将财产权利转移至债权人名下的，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第六十八条的规定处理。

[2]《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第六十八条债务人或者第三人与债权人约定将财产形式上转移至债权人名下，债务人不履行到期债务，债权人有权对财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得价款偿还债务的，人民法院应当认定该约定有效。当事人已经完成财产权利变动的公示，债务人不履行到期债务，债权人请求参照民法典关于担保物权的有关规定就该财产优先受偿的，人民法院应予支持。

债务人或者第三人与债权人约定将财产形式上转移至债权人名下，债务人不履行到期债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该约定无效，但是不影响当事人有关提供担保的意思表示的效力。当事人已经完成财产权利变动的公示，债务人不履行到期债务，债权人请求对该财产享有所有权的，人民法院不予支持；债权人请求参照民法典关于担保物权的规定对财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得的价款优先受偿的，人民法院应予支持；债务人履行债务后请求返还财产，或者请求对财产折价或者以拍卖、变卖所得的价款清偿债务的，人民法院应予支持。

债务人与债权人约定将财产转移至债权人名下，在一定期间后再由债务人或者其指定的第三人以交易本金加上溢价款回购，债务人到期不履行回购义务，财产归债权人所有的，人民法院应当参照第二款规定处理。回购对象自始不存在的，人民法院应当依照民法典第一百四十六条第二款的规定，按照其实际构成的法律关系处理。

作者简介

向淑娴
总部管委会委员、深圳办公室管委会主任、高级合伙人

业务领域：建设工程
邮箱：xiangshuxian@dtlawyers.com.cn

阮碧蓉
深圳办公室 合伙人

业务领域：建设工程
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