专业解读

引言：一部被“去试行化”的规章，释放了什么信号？

2025年11月28日，国务院国资委以第46号令的形式正式发布《中央企业违规经营投资责任追究实施办法》（以下简称“46号令”或“《办法》”），自2026年1月1日起施行，同时废止2018年的第37号令（试行版）。从“试行”到正式实施，不仅是文件名称上两个字的删减，更标志着中央企业违规经营投资责任追究制度经过七年实践检验后正式定型，国资监管体系由此迈入法治化新阶段。

对于争议解决律师而言，46号令的意义远不止于一部监管规章的更新。它所构建的98种违规追责情形、“资产损失+不良后果”双重评价标准，以及将融资性贸易监管责任上移至集团管控层面等一系列制度安排，正在深刻重塑央企贸易纠纷的争议解决格局——从合规审查要点到诉讼攻防策略，从证据组织逻辑到风险定价模型，均需在46号令的制度框架下重新校准。

本文拟以46号令为切口，结合74号文（《关于规范中央企业贸易管理严禁各类虚假贸易的通知》）以及近年来最高人民法院的穿透式审判实践，对融资性贸易的识别、定性、追责以及争议解决策略进行系统性梳理，以期为实务工作者提供参考。

一、制度演进：从37号令到46号令的范式跃迁

（一）追责情形的全链条扩展

46号令将违规经营投资责任追究情形从37号令的11个方面72种，扩展至13个方面98种。新增的26种情形并非简单的数量叠加，而是对近年来国有资产流失新路径的精准回应。其中，新增“金融业务方面的责任追究情形”（6种）和“科技创新方面的责任追究情形”（5种）两大板块，体现了监管对“脱实向虚”和“假创新”两大风险的高度警觉。

尤其值得关注的是，46号令将融资性贸易和虚假贸易的监管条款从原购销管理章节上移至集团管控章节，明确规定“所属子企业违反规定开展融资性贸易业务或空转、走单、循环等虚假贸易业务”属于集团层面的追责情形。这一“责任上移”的制度设计，旨在彻底根除以往集团总部以“不知情”规避责任的弊端，要求集团总部对子企业的贸易业务承担穿透式管控义务。

（二）评价标准的双轨并行

46号令最深远的变化之一，是在“资产损失”标准之外，正式确立了“不良后果”这一独立的追责维度。不良后果被划分为一般、较大、重大三个等级，涵盖商业信誉受损、经营资质丧失、战略机遇延误、社会稳定影响等多个方面。资产损失的量化标准也更加清晰：500万元以下为一般资产损失，500万元以上5000万元以下为较大资产损失，5000万元以上为重大资产损失。

实务启示：过去以“项目未亏损”作为合规抗辩核心逻辑的做法，在46号令框架下将面临根本性挑战。即便一项贸易安排在财务上未产生直接损失，但若引发监管通报、信用评级下调或行业资质风险，相关责任人仍可能面临追责。争议解决律师在评估案件风险时，需要将“不良后果”纳入损失计算的分析框架。

（三）免责机制的制度化构建

在强化追责的同时，46号令首次以部门规章的形式确立了经营投资尽职合规免责条款。免责须同时满足三项前提：依法合规经营、履行忠实和勤勉义务、未牟取非法利益且未造成重大资产损失和重大不良后果。在此基础上，对于科技研发中的试验探索性失败、战略新兴产业中的先行先试等情形，经综合研判并按规定履行审批程序后，可以免予承担责任。

这一“容纠并举”的制度设计，为央企管理人员在改革创新领域提供了制度化的“安全阀”。但需要特别注意的是，免责的审批须经有权机构按照规定的权限和流程审批，以确保免责认定的严肃性和权威性，防止在基层企业被滥用。

二、融资性贸易：46号令与74号文的协同治理逻辑

（一）识别标准的体系化

融资性贸易的本质特征可以概括为“以贸易之名行借贷之实”。国资委2017年652号文首次从概念上将其界定为“以贸易业务为名，实为出借资金，无商业实质的违规业务”。2023年74号文进一步提出了判断商业实质的核心标准：交易是否真实改变了企业的现金流状况、风险暴露以及对标的物的实际控制权。

在实务识别中，融资性贸易通常呈现三组对立特征：资金流呈闭环循环而非线性支付、货物流表现为走单空转而非实际交付、收益模式为固定息差而非随行就市的市场利润。此外，合同文本中出现“资金占用费”“利息”“差息”“回购”“垫资”等金融术语，也是重要的识别信号。

（二）“十不准”红线与追责的直接衔接

74号文确立的“十不准”不仅是经营管理指南，更是46号令实施追责的直接构成要件。以下几项核心红线值得特别关注：

第一、不准背离主业开展贸易业务。央企开展的贸易必须与核定主业相关，严禁为做大规模而开展采购端和销售端均在集团外部、企业不具备加工增值环节的纯“两头在外”业务。在46号令框架下，集团管控章节明确将“违反主责主业管理规定，聚焦主业发展不到位”列为追责情形。

第二、不准参与特定利益关系企业间的循环贸易。上下游企业存在相同实际控制人、交叉持股、管理层重合或办公地址雷同的闭环式交易，极易被认定为虚构交易背景。这类交易在司法实践中也是法院适用穿透式审查的重点对象。

第三、原则上不准开展非标仓单交易。非标仓单由于缺乏有效的登记与监管机制，在实践中已沦为虚构货权的高发工具。46号令将其纳入严格审批范围，确有业务需要的须报集团审批。

需要特别强调的是，这种监管逻辑不以“主观恶意”为唯一构成要件。即便企业主观上意在开展真实贸易，但因内控体系缺失导致被外部不法分子利用作为“通道”或“垫资方”，同样构成违反“十不准”而面临追责。这对律师进行风险合规审查提出了更高要求。

三、穿透式审判：司法裁判中融资性贸易的定性逻辑

（一）从“形式合规”到“实质审查”的裁判转向

2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》（九民纪要）明确提出了穿透式审判思维，要求在准确揭示交易模式的基础上探究当事人真实交易目的，根据真实的权利义务关系认定交易的性质与效力。这一裁判理念在融资性贸易纠纷中得到了最为充分的运用。

根据《民法典》第一百四十六条，行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。在融资性贸易语境下，一旦法院认定买卖合同构成通谋虚伪表示，表面的买卖合同即告无效，隐藏的借贷关系则须另行依据相关法律认定效力。这种定性转换对央企的影响是系统性的——不仅无法主张贸易合同项下的利润和违约金，还可能面临担保合同因主合同性质变更而效力存疑的连锁风险。

（二）司法认定融资性贸易的核心要素

综合最高人民法院及各高级人民法院的裁判实践，法院在穿透审查中重点关注以下三组核心要素：

其一，贸易链的闭合性。多方主体签订多份买卖合同，形成闭环交易链，各方均无买卖货物的实际需求。典型表现为标的物在同一仓库内短时间内完成多次权属流转，而物理空间根本无法容纳如此规模的货物同时进出。如上海市高级人民法院在审理某钢材贸易纠纷时即指出，“自买自卖”“高买低卖”的循环交易不产生任何购销利润，不符合商业常理，印证了当事人签订购销合同的目的在于融资。

其二，货物流的虚拟性。交易中无真实的货物交付流转，或仅有单据层面的“走单”而无对应的物理移动。即便存在入库单和仓单，如果经审查发现与实际仓储记录不符或存在重复质押，也将被认定为虚构货权。

其三，收益模式的金融化。正常贸易利润取决于市场供需波动，而融资性贸易中买卖价差往往是固定的（如年化8%—12%），并在合同中约定固定期限的“回购”义务。法院将此认定为企业间借贷中的利息支付而非贸易利润。

（三）通道方的责任认定困境

在循环贸易纠纷中，被置于贸易链中间位置的央企往往主张自身为“通道方”，并不具有融资或借贷的真实意图。然而，司法实践中通道方的抗辩面临着举证困难。由于循环贸易的隐蔽性以及通道方在交易安排中的辅助性，通道方往往不掌握贸易链各环节的完整合同及履行材料，难以充分证明案涉交易属于闭环虚假贸易。因此，实务中不乏法院以“没有证据证明整个交易链为闭合式”等理由否认通道方抗辩的案例。

这一困境提示我们：央企在事前合规阶段就应当建立完善的交易对手尽职调查和全链条信息留存制度，而非在纠纷发生后才发现自身陷入了他人精心设计的融资通道。

（四）合同效力否定后的请求权基础转换

在买卖合同被认定为无效后，央企的权利救济路径需要进行请求权基础的转换。根据司法实践中的三种处理模式：第一、如隐藏的借贷关系被认定有效（即非职业放贷、属生产经营需要的临时性资金拆借），则可以借贷关系主张本金返还及利息；第二、如借贷关系亦被认定无效（存在套取银行信贷资金转贷或职业放贷等情形），则可依据不当得利或缔约过失责任主张返还；第三、法院经释明后当事人拒绝变更诉讼请求的，可能面临诉请被驳回的风险。

因此，在诉讼策略设计阶段，律师需要对交易定性进行前瞻性判断，并预留备位请求权，以避免因定性翻转而丧失救济途径。

四、争议解决实务：46号令框架下的策略重构

（一）存量纠纷的“定性先行”策略

处理存量融资性贸易纠纷时，首要任务不是“如何要回钱”，而是“如何定性”。定性决定了请求权基础的选择、诉讼策略的设计乃至与监管沟通的基调。

如果企业经自查认为相关业务确实存在合规瑕疵，建议采取“主动披露+积极补救”的策略：一方面主动与国资监管部门沟通，争取从轻或减轻处理的空间（46号令明确规定了主动报告可作为从轻情节）；另一方面，在诉讼中根据穿透式审查逻辑，全面收集证明商业实质的证据，或在合同效力被否定的情况下，转而通过主张不当得利或缔约过失责任来最大限度挽回损失。

（二）构建真实贸易的证据体系

为避免被认定为融资性贸易，律师在指导央企进行业务操作及争议应对时，须帮助企业建立“实质控制”的证据体系，重点包括三个维度：

第一、货权的动态证明。不能仅依赖纸质单据，还应收集实地盘点记录、第三方物流实时定位数据、仓储监控影像，以及保险合同中对标的物货权的明确约定等证据。

第二、定价的市场化证明。在内部决策文件中应当清晰记录对市场行情的研判过程、利润率的形成逻辑，证明利润来源于市场博弈而非固定息差。保留同期同类交易的市场价格比对数据尤为重要。

第三、资金流的开放性证明。确保交易对手方并非由同一控制人操纵的闭环，避免资金在短时间内回流至起始节点。在支付安排上应与货物交付时点匹配，体现线性支付特征而非循环对冲。

（三）责任追究程序中的法律合规审查介入

46号令增设了一项重要程序：在责任追究处理处置前，须由法律合规部门进行合法性审查。这一强制性程序为外部律师提供了关键的专业服务切入点。合法性审查不仅要评估行为是否违规，还要综合考量当时的决策背景、外部环境突变、信息不对称等因素，核实免责条件是否成立。

律师在参与合法性审查时，应重点关注以下问题：决策程序是否经过了合法的集体审议？相关人员是否在事前开展了合理的尽职调查？风险预警机制是否已经触发并得到回应？是否存在46号令规定的从轻、减轻或免除处理情形？这些问题的答案将直接影响责任认定的结果。

五、合规管理建议：从“事后救火”到“全周期防控”

面对46号令开启的全链条问责时代，中央企业及其法律顾问应当从事前、事中、事后三个维度重塑风险防御体系。

事前层面，应当利用信息化手段将74号文“十不准”转化为业务系统中的硬性约束。例如，贸易业务审批系统应自动关联上下游方的股权穿透信息，一旦识别出潜在的“特定利益关系”即自动拦截并触发高层级审批。同时，应建立大额异常支付、高频关联交易的实时预警功能。

事中层面，应当建立健全投资项目后评价制度，定期对已投项目的真实产出和风险偏离度进行核实。46号令已将“未按规定开展投资项目后评价”列为独立追责情形，合规工作不能在项目落地后即告终结。

事后层面，应当建立科学的考核导向。46号令的监管逻辑与74号文一脉相承——禁止对贸易子企业（战略性新兴产业除外）考核收入类规模指标。只有从根本上斩断基层管理人员为冲规模而开展虚假贸易的激励机制，才能实现治理的长效化。

结语

46号令的施行，标志着央企违规经营投资追责制度从“摸索试行”走向“法治常态”。对于争议解决律师而言，这意味着我们的专业视野需要从单纯的诉讼攻防，延伸至监管合规审查、责任追究程序参与以及全周期风险管理。融资性贸易作为导致国有资产重大流失的“头号顽疾”，在46号令与74号文的协同治理下，已被纳入前所未有的严格监管射程。

在这一制度转型期，律师既要帮助企业守住合规底线、化解存量风险，也要协助建立面向未来的治理体系。唯有深刻理解46号令背后“有权必有责、有责要担当、失责必追究”的制度逻辑，才能在复杂的实务场景中为客户提供真正有价值的法律服务。

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