专业解读

摘要：伴随着我国房地产业的蓬勃发展、建筑领域市场活动空前活跃的，如何依法规范建筑市场行为、保证建设工程的质量显得极为重要。其中,建设工程施工合同的效力如何认定,如何处理无效的建设工程施工合同尤为引人关注。

一、无效建设工程施工合同的概念

根据我国《合同法》第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；(三)以合法形式掩盖非法目的；(四)损害社会公共利益;(五)违反法律、行政法规的强制性规定。

无效建设工程施工合同，是指已成立，但因违反法律强制性规定，在法律上确定地自始不发生法律效力的合同。

二、建筑施工合同无效的五种法定情形

依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“司法解释”）的规定，一共有五种情况可能导致建筑工程施工合同无效。

1、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

2、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

3、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的；

4、承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效；

5、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的建设工程施工合同无效。

三、建设工程施工合同无效的法律后果

无效合同自始无效，合同一旦被确认无效，不能产生当事人预期的法律后果，会产生溯及既往的效力，无效合同的法律后果之一是返还财产，恢复原状。但由于建筑工程施工合同履行结果的特殊性，往往是承包方已经通过施工建设使得建筑材料已经形成在建工程或者甚至是竣工的建筑工程了。因此建筑工程施工合同无效的情况下，返还财产不太可能性，因此司法解释制定了相对灵活的解决方案：

（一）予以支付工程款的情况

“司法解释”第二条确定了建设工程合同无效对工程款实行折价补偿的基本原则，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

给予折价补偿的前提是竣工验收合格，如果建设工程经竣工验收不合格，但是修复后的建设工程经竣工验收合格的，发包人仍然需要支付工程款，但不需要支付维修费用。而且《解释》在用词上“参照”没有硬性的规定必须按照，是没有承认合同关于工程价款约定的完全有效性以及对双方的法律约束力，更没有承认合同其他条款的有效性，所以整个合同仍然是无效的。

（二）不予支付工程款的情况

根据“司法解释”规定，如果建设工程施工的建设工程施工合同无效，修复后的建设工程经竣工承包人请求支付工程价款的，不予支持。如果工程验收不合格，建设单位不承担支付价款的义务，但是，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。

（三）收缴当事人已经取得的非法所得

根据“司法解释”规定，在承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同，导致建设工程施工合同无效的，人民法院可以收缴当事人已经取得的非法所得。

（四）施工中取得资质的，按照有效合同处理

根据“司法解释”规定，承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。这一规定对建设工程施工合同效力在认定标准上给予的一种效力补正。即在超越资质等级的建设工程施工合同无效的场合下，承包人签订的建设工程施工合同无效，但是在建设工程竣工前取得相应资质等级，施工合同有效。

综上，合同当事人应尽量避免签订无效施工合同，或在合同签订后，尽快对合同效力进行评估，根据合同效力制定不同的后续方案，从而最大限度维护自身利益。