专业解读

摘要：每一年毕业生就业季，能够办理北京户口的实力雄厚型企业，特别是大中型国企成为了毕业生眼中的香饽饽。众多应届毕业生将能否办理北京户口作为离开校园、踏入社会选择工作单位的一项重要标准。然而，当企业为其解决并办理完毕落户事宜后，也面临着一项重大风险，即在享受到企业所带来的福利后，这些员工也许说走就走。那么，为应对此项风险，企业能否以约定违约金、约定服务期的形式加以限制，企业家、管理者该如何应对并把控此项风险？

一、基本背景

面对这些问题，首先需要明确的是我国劳动合同法的一些强制性规定。《中华人民共和国劳动合同法》第二十二条规定，用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。第二十三条规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。 对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。第二十五条的规定，除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。通过劳动合同法中上述规定，用人单位为劳动者提供专项培训或者劳动者负有保密义务的，用人单位方可与劳动者约定违约金。除此之外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。

实务中企业因为为劳动者提供专项培训或者因劳动者负有保密义务而约定相应违约金的做法很常见，企业与雇员间就此产生的争议也相对较少；即便产生争议，劳动仲裁委员会和法院对此的判罚也具有一定的明确性和相对清晰的指向性。但是当涉及到企业为员工办理完户口却担心员工离职的问题时，许多企业往往采取约定一个服务期，以入职年限达不到服务期间将要求员工支付违约金的方式对此加以限制。比如，甲方为乙方办理北京户口，自户口办下之日起或乙方入职之日起，乙方需在甲方工作满五年。如工作不满5年，乙方将支付甲方违约金10万元。就其本质而言，不论是通过劳动合同补充协议的形式，还是直接在合同中约定与办理户口相关的违约条款，又或是要求劳动者出具一份“承诺书”，无非是通过“黑字白纸”的形式尽可能留住员工，亦或在员工坚定离去之时能尽可能的弥补企业为办理户口所支出的有价和无价成本。当一个员工去意已决而又不愿意支付高额的违约金或赔偿金时，用人单位与员工之间的纠纷的导火索便已点燃。

二、现状及具体分析

就总体趋势而言，最近几年涉及企业与员工之间由于办理北京户口后离职而产生的是否支付违约金或赔偿金的问题越来越多。针对这类问题，北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会《关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》（以下简称《会议纪要》）第33条规定：“用人单位为其招用的劳动者办理了本市户口，双方据此约定了服务期和违约金，用人单位以双方约定为依据要求劳动者支付违约金，不应予以支持。确因劳动者违反了诚实信用原则，给用人单位造成损失的，劳动者应当予以赔偿。”本条可以说原则上对处理此类劳动争议做了一个指向性的规定，在实务中，许多员工也以此为依据拒交违约金或赔偿金。劳资双方因此而走向劳动仲裁委员会乃至法院的案件屡见不鲜。那么本条规定到底是否是员工随意离职的一柄尚方宝剑；作为企业一方，又该如何应对呢？

通过本条款，我们不难发现，它是有两层含义。首先，用人单位为其招用的劳动者办理了北京户口的，《会议纪要》并未直接明确的否定关于服务期和违约金约定的效力，而只是要求北京市各裁判机构对用人单位以双方约定为依据要求劳动者支付违约金的请求，不应予以支持。其次，如果确因劳动者违反了诚实信用原则，给用人单位造成损失的，劳动者应当予以赔偿。劳动者本身享有平等就业和选择职业的权利，这是法律赋予的，劳动者利用企业的平台获得约定的北京户口以后选择再择业，本身从法理的角度出发是无可厚非的；而作为企业一方，稀缺的户口指标被占用的同时又面临劳动者“过河拆桥”的做法，其本身也是利益受损方。实际操作中，企业的人事部门往往又仅仅只有通过约定服务期加以限制这一种独木桥的方式来处理此类问题。这就对企业的人事管理部门提出了新的要求和挑战。用人单位若想尽最大可能维护自身的权益，归根其底，诚实信用原则和“损失”是两个基本应对着手点。

我们以三个典型的案例为例：

首先，在北京北亚骨科医院有限公司诉金铭劳动争议纠纷一案中，北京北亚骨科医院与被告金铭签订《办理户口协议书》，约定：“一、由于甲方在为乙方办理户口过程中付出了诸多代价，故在甲方成功为乙方办理进京落户手续后，乙方于毕业后必须到甲方工作，且自乙方报到之日起，在甲方工作年限不得低于6年。二、乙方在甲方工作未满6年离职的，需一次性偿还甲方为乙方办理户口所支付的费用人民币12万元”。后金铭在户口办理完毕两日后提出离职，北京北亚骨科医院以金铭未交纳户口违约金为由不予办理离职手续，并以被告违约离职，给原告造成浪费吸引其他优秀人才加入的机会，全国人才流动中心亦审查落户人员的流失情况决定下一年度减少落户指标的分配，由此给原告造成严重损失为由要求金铭支付20万元违约金，但就其具体损失的依据方面仅仅提供了其向全国人才流动中心交纳的存档费一项。最终法院判令原告为金铭办理档案和社会保险转移手续，并以原告未举出其他有效证据证明被告金铭给原告造成损失为由，对北亚骨科公司要求被告赔偿原告损失二十万元的诉讼请求，不予支持。

在雷蕾与北京福田戴姆勒汽车有限公司劳动争议一案中，福田戴姆勒公司要求单方面签订解决北京集体户口协议，大致内容为：要求在公司干满5年，如若干不满5年，须向公司支付5万元的户口违约金，如若只工作满3年，须向公司支付2万元违约金。后雷蕾在户口办理完毕后未如约履行其服务期间而请求离职，福田戴姆勒以雷蕾未支付户口违约金15000元为由不予办理离职手续。福田戴姆勒公司称其请求15000元损失赔偿，是指雷蕾占用公司北京户籍指标的损失以及公司为雷蕾办理户籍投入的人力成本等隐性投入，但就损失数额未向一审法院提供证据。就此争议点，法院在审理时认为，进京指标属于社会稀缺资源，雷蕾作为完全民事行为能力人对此明知并应知晓签署承诺书的行为后果，其辞职行为确实给福田戴姆勒公司在引进人才等方面造成一定的损失，根据雷蕾未满服务期及福田戴姆勒公司需要招聘同岗位人员所需支出等情形酌定其赔偿福田戴姆勒公司损失10000元。本案经劳动仲裁、一审、二审后最终由北京市第三中级人民法院做出(2015)三中民终字第12051号判决，判定雷蕾签订的承诺书中关于违约金的约定无效，福田戴姆勒公司于判决生效之日起7日内为雷蕾出具解除劳动合同证明，雷蕾于判决生效后7日内赔偿福田戴姆勒公司损失10000元。

通过上述两个案件可以注意到四个关键点。一、不论雷蕾还是金铭，最终均拿到了解除劳动合同证明，办理了档案和社会保险转移手续；二、雷蕾与戴姆勒之间签订的关于户口违约金的约定被认定无效，金铭与骨科医院间签订的《办理户口协议》被认定违反劳动合同法规定；三、法院认定雷蕾违反了诚实信用原则；四、骨科医院诉求20万元的“户口损失”远超于其与金铭协议中约定的12万元，且几乎没有提供任何证据支撑，戴姆勒亦未就其15000元的损失如何计算得来提供相关证据，最终的10000元的损失也仅仅是法院酌定。实际中涉及劳资双方因此类问题的争议，往往由于企业方无法或很难举出具体损失的证据而承担不利后果，承担败诉判决。但用人单位确实由于为员工办理户口而支出了诸如年度户口指标等隐性成本，且员工确实并未按双方约定履行基本服务期间，违反了诚实信用原则。

为维护企业自身权益，下面这个案例将提供一个指明灯似的标杆。在周勇禄与中国银河证券股份有限公司劳动争议案中，周勇禄出具《承诺书》，承诺：“本人知晓公司每年为应届毕业生解决北京户口的名额稀缺，且此名额仅提供给承诺长期在公司服务的员工使用。自本人户口进京5年内不会主动辞职，如果本人未完成此承诺，本人自愿赔偿给公司造成的应届毕业生落户名额损失，该损失双方核定为人民币10万元，此金额按本人实际履行的承诺服务年限，以每年20％的比例逐年递减。”两年后周勇禄提出辞职。银河公司向周勇禄发出关于支付离职赔偿金的通知，要求周勇禄在办理离职手续之前根据《承诺书》的约定向银河公司支付赔偿金60000元，如未及时赔偿损失，将影响离职手续等相关手续的办理。周勇禄为能顺利离职在支付60000元赔偿金后申请劳动仲裁请求返还。仲裁裁决认定，双方当事人在《承诺书》中基于劳动者获得应届毕业生落户指标而作出的关于服务期及违约责任的约定，违反了《中华人民共和国劳动法》第二十五条的相关规定，应属无效。故依据该《承诺书》向周勇禄收取的离职赔偿金60000元，缺乏事实及法律依据，应予以返还。银河证券起诉至法院，认为周勇禄未按约定提前离职给公司造成的损失远大于赔偿金60000元，并提供公司根据人力资源会计理论制作的《员工离职损益分析》，考虑到周勇禄承诺的期限较长，公司在周勇禄在职期间将其作为重点员工培养，为其投入薪酬成本、培训成本、办公场所成本合计691270元；周勇禄突然提前辞职，对公司造成离职成本、接替员工招聘成本、效率损失合计约139608元。而由于周勇禄作为不具备任何工作经验的2012年度毕业生，在其入公司初期尚无法完全履行衍生产品部交易员的完整职责，截止周勇禄提前离职之日，经核算其在职期间的产出价值仅为508626元。即公司由于周勇禄提前离职受到的直接经济损失共计至少182644元，大幅超过周勇禄与公司预先核定的10万元，更远高于周勇禄向公司支付的6万元赔偿金额。另根据《员工离职损益分析》的测算，由于新入职员工存在学习曲线，新员工在入职满18个月后才逐渐达到正常员工的产出水平。周勇禄仅入职24个月便已离职，达到正常产出水平后的工作时间仅为6个月，方才导致公司遭受严重损失。如果周勇禄在公司服务满5年后离职，任职期间为其所投入的成本及其离职所产生的成本预计约为1728175元，而周勇禄5年间为公司所创造的价值预计约为2543130元。其差额为814955元，周勇禄的产出将大于公司的投入。如果周勇禄严格遵守服务期承诺，公司不会因其离职行为遭受如此巨大的损失。银河证券同时指出，周勇禄违反其为了获得工作机会及北京户口作出的服务期承诺，已经违反了诚实信用原则给我公司造成了巨大的经济损失，即使《承诺书》中的赔偿金被认定为所谓的“违约金”，由于周勇禄已经自愿向我公司支付赔偿金，债务已经实际履行完毕，周勇禄追讨已经属于完毕的债务没有任何法律依据。本案经劳动仲裁、一审、二审审理后，由北京市第二中级人民法院做出（2016）京02民终2857号判决，认定“用人单位为其招用的劳动者办理了本市户口，双方据此约定了服务期和违约金，用人单位以双方约定为依据要求劳动者支付违约金，不应予以支持。确因劳动者违反了诚实信用原则，给用人单位造成损失的，劳动者应当予以赔偿。综合本案实际情况，进京户口指标属稀缺资源，周勇禄在占用银河公司户口指标，解决北京户口后，其辞职行为确实会给用人单位在人才引进及招录同岗位人员方面带来隐性损失。基于诚实信用原则，银河公司在周勇禄提出辞职时依据承诺书中约定的损失数额要求周勇禄支付离职赔偿金60000元，并无不当。周勇禄在离职时将此款支付银河公司，后又要求银河公司予以返还，理由不充分，本院对其此项上诉请求，不予支持。”

本案中，银河证券提供了劳动合同书、收据、离职证明、承诺书、新员工入职安排表、银河公司公司制度阅知声明、员工劳动关系管理登记表、人社部落户人员批件、辞职信、离职交接单、员工离职损益分析作为佐证。其中尤其是员工离职权益分析，尽管非经第三方制作仅为一方自断，但却和其他证据形成互补，形成了一条证据链，并最终被法院所采纳。对于《承诺书》的效力，不论一审还是二审法院，对此均是予以默认的，并且结合诚实信用原则，依据银河证券提供的证据链，认定周勇禄未按约定提前离职所造成的损失为60000元。

三、应对及防范

上述几个案例，看似案情非常相似，但却得到不一样的判决结果。其间的一些关键点，对企业的管理者、尤其是企业人事部门提出了新的要求和挑战。为在争议产生时更好的维护企业自身合法权益，在日常工作中，企业应当树立正确的观念和方向，将许多细节性的工作提前准备充足，打好铺垫，防患于未然。具体需要注意的事项如下：
首先，企业的管理者、人事部门应该明确，以未支付户口违约金或赔偿金为由去限制员工离职，仅仅是权宜之计，不能以此作为最终的关卡去限制员工的自由流动，最终劳动者的择业权等劳动权利是会受到法律保护的。往往现实中多数员工由于担心离职困难，影响前后两个工作的衔接而先按约定支付交纳违约金或赔偿金，后再通过劳动仲裁或诉讼追回。所以企业需要对相关支付凭证做好保留，并在收取员工交付的损失费用、出具离职证明时，要求员工以书面形式将其支付赔偿金的原由、对企业造成的损失及其自愿性予以再次重申说明。

其次，作为常采用的书面方式，不论是通过劳动合同补充协议的形式，还是直接在合同中约定与办理户口相关的违约条款，又或是要求劳动者出具一份“承诺书”，整体设计应该更加细致，用词写法一定要准确。“违约金”三个字原则上应严格禁止出现在相关书面文件中，取而代之的可以是“赔偿金”、“损失的数额”等。其基本思路是避免直接、明显的与前文列明的我国劳动合同法中的禁止性条款相冲突。相关条款或其他书面文件中一旦出现“违约金”三个字，在应诉时将会处于十分被动的局面。不使用“违约金”三个字的企业员工间的双方约定并不代表一定会被劳动仲裁委或法院认可并采纳，但至少可以尽可能的降低风险系数。同时，书面约定中应将必须要明确的内容予以明确，必须要突出的地方予以突出，比如强调企业户口指标的稀缺性，突出员工签订书面协议的自愿性，明确说明并列明若提前离职对企业自身造成的相关损失明细及相应的估算数额等等。

再者，如若因此最终不可避免的产生争议，一些细节点同样值得企业管理者关注。原则上企业方诉求的办理户口的损失数额，应以企业员工双方书面约定的损失赔偿额度、结合实际工作年限折算出的最终赔偿金数额为基准，除非有明确、充分的证据加以佐证，否则不宜予以擅自加大。比如，根据双方书面约定，未履行满5年应支付赔偿金20万，除非企业方有充分证据支撑，否则不宜在诉求中要求员工支付高于20万的赔偿金。在应诉过程中，不宜单凭一纸“承诺书”或其他类似的书面约定作为主要证据甚至唯一证据去支撑己方关于员工办理户口后提前离职所造成的损失。证据的准备上要尽量充分，在自身能力范围内形成证据链。在周勇禄与中国银河证券股份有限公司劳动争议案中，银河证券公司自身制作的、非经第三方出具亦无员工方签字认可的《员工离职损益分析》，不但是证券公司自身证据链中关键一环，亦成为该案一审、二审法院裁判判罚的关键。这就对企业管理者的证据准备提出了要求，即合理性。

最后，老生常谈，一个呈上升趋势的企业，应是具有“聚人”效应的。留住人才，更多的应从企业内部管理、薪金、晋升渠道等角度去着手。在企业为员工办理完落户事宜后，员工义无反顾的离职，其中虽有员工违背诚实信用之处，但作为企业方而言，无论是通过劳动合同补充协议的形式，还是直接在合同中约定与办理户口相关的违约条款，又或是要求劳动者出具一份“承诺书”，既无法强留住员工，亦无法收回已支出的宝贵的落户指标，纵经劳动仲裁、诉讼程序拿到一定的赔偿金，也仅仅是象征性的慰问。归根其底，理想化的企业与员工间的关系应该是双赢的。对企业家或企业管理部门而言，一方面应完善并规范为员工办理落户事宜后的相应程序和制度，但更重要的是对企业内部运营、管理等做出一定的改变，使企业更具“向心力”而不是“离心力”，才能做到真正的防患于未然。