专业解读

摘要：以房抵债多出现在民间借贷和建设工程领域。一旦发生纠纷，抵债合同的效力、房屋所有权归属将成为争议焦点，且由于民间借贷法律关系、建设工程法律关系本身极为复杂，司法实践中对该类纠纷的处理也是颇具争议。北京市道可特律师事务所地产与基础设施团队将对“以房抵债”协议效力的司法认定问题予以剖析。

一、涉及“以房抵债”的法律规定

《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。”

《物权法》第一百八十六条规定“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。”

《担保法》第四十条规定“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。”

《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”

根据上述法律及司法解释规定，要对以房抵债协议进行效力性分析，需要考虑协议的签订时间、实质内容、履行情况等因素。在债务未届清偿期，当事人签订以房抵债协议可能因违反流质的禁止性规定，而致使协议无效【虽然并非法定的流质形式，但危害后果同流质】。而在债务届满之后，当事人签订以房抵债协议也不必然会取得房屋所有权。道可特律师事务所地产与基础设施团队将通过梳理最高人民法院发布的裁判案例，以窥最高院对此问题的态度。

二、“以房抵债”的裁判规则

案例一：承德市山诚房地产开发有限公司、承德大正筑业有限公司建设工程施工合同纠纷再审案件【案号：（2017）最高法民申284号】

案情：承德市山诚房地产开发有限公司（以下简称“发包人”）将某房地产项目发包给承德大正筑业有限公司（以下简称“承包人”），双方签订建设工程施工合同及其补充协议，补充协议约定合同暂定总价为4500万元，该工程为按实结算，发包人按照节点付款，并约定“在主体完工时，甲方尚不能补足所欠工程款，甲方将未销售的商铺及商品住宅，以公开挂牌价格的95%计价抵给乙方，抵足为止”。在施工过程中，发包人仅支付了1000万元工程进度款，工程未竣工验收，承包人以发包人逾期支付工程进度款违约为由向法院起诉，要求发包人支付工程款，并请求以房抵工程款。

最高人民法院认为：关于补充合同以楼房抵工程款的约定是否有效的问题。首先，工程款支付方式是建设工程施工合同的实质性内容，而本案补充协议和备案合同对工程款支付方式的约定不同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条关于“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”的规定，本案应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。其次，补充协议中以房屋抵顶工程款的约定，是山诚房地产公司与大正公司在债务履行期届满前达成以物抵债协议，其本质是为了担保工程价款的实现，原审法院参照《中华人民共和国担保法》第四十条及《中华人民共和国物权法》第一百八十六条关于禁止流押的规定，认定该补充协议中以房屋抵顶工程款的条款无效，并无不妥。

案例二：汤龙、刘新龙、马忠太、王洪刚诉新疆鄂尔多斯彦海房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案【案号：（2015）民一终字第180号】

案情：汤龙、刘新龙、马忠太、王洪刚与彦海公司于2013年先后签订多份借款合同，通过实际出借并接受他人债权转让，取得对彦海公司合计2.6亿元借款的债权。为担保该借款合同履行，四人与彦海公司分别签订多份商品房预售合同，并向当地房屋产权交易管理中心办理了备案登记。该债权陆续到期后，因彦海公司未偿还借款本息，双方经对账，确认彦海公司尚欠四人借款本息36139余万元。双方随后重新签订商品房买卖合同，约定彦海公司将其名下房屋出售给四人，上述欠款本息转为已付购房款，剩余购房款3860余万元，待办理完毕全部标的物产权转移登记后一次性支付给彦海公司。汤龙等四人提交与彦海公司对账表显示，双方之间的借款利息系分别按照月利率3%和4%、逾期利率10%计算，并计算复利。

最高人民法院认为：本案争议的商品房买卖合同签订前，彦海公司与汤龙等四人之间确实存在借款合同关系，且为履行借款合同，双方签订了相应的商品房预售合同，并办理了预购商品房预告登记。但双方系争商品房买卖合同是在彦海公司未偿还借款本息的情况下，经重新协商并对账，将借款合同关系转变为商品房买卖合同关系，将借款本息转为已付购房款，并对房屋交付、尾款支付、违约责任等权利义务作出了约定。民事法律关系的产生、变更、消灭，除基于法律特别规定，需要通过法律关系参与主体的意思表示一致形成。民事交易活动中，当事人意思表示发生变化并不鲜见，该意思表示的变化，除为法律特别规定所禁止外，均应予以准许。本案双方经协商一致终止借款合同关系，建立商品房买卖合同关系，并非为双方之间的借款合同履行提供担保，而是借款合同到期彦海公司难以清偿债务时，通过将彦海公司所有的商品房出售给汤龙等四位债权人的方式，实现双方权利义务平衡的一种交易安排。该交易安排并未违反法律、行政法规的强制性规定，不属于《中华人民共和国物权法》第一百八十六条规定禁止的情形，亦不适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定。尊重当事人嗣后形成的变更法律关系性质的一致意思表示，是贯彻合同自由原则的题中应有之意。彦海公司所持本案商品房买卖合同无效的主张，不予采信。

但在确认商品房买卖合同合法有效的情况下，由于双方当事人均认可该合同项下已付购房款系由原借款本息转来，且彦海公司提出该欠款数额包含高额利息。在当事人请求司法确认和保护购房者合同权利时，人民法院对基于借款合同的实际履行而形成的借款本金及利息数额应当予以审查，以避免当事人通过签订商品房买卖合同等方式，将违法高息合法化。经审查，双方之间借款利息的计算方法，已经超出法律规定的民间借贷利率保护上限。对双方当事人包含高额利息的欠款数额，依法不能予以确认。由于法律保护的借款利率明显低于当事人对账确认的借款利率，故应当认为汤龙等四人作为购房人，尚未足额支付合同约定的购房款，彦海公司未按照约定时间交付房屋，不应视为违约。汤龙等四人以彦海公司逾期交付房屋构成违约为事实依据，要求彦海公司支付违约金及律师费，缺乏事实和法律依据。一审判决判令彦海公司承担支付违约金及律师费的违约责任错误，本院对此予以纠正。

案例三：王钢与青岛海宜林投资控股有限公司、青岛中海盛明置业投资有限公司案外人执行异议之诉案【案号：(2017)最高法民终356号】

案情：青岛市中级人民法院（以下简称青岛中院）在执行申请执行人青岛海宜林投资控股有限公司与被执行人青岛中海盛明置业投资有限公司等借款合同纠纷一案中【案号：（2015）青执字第632号】，案外人王钢向青岛中院提出执行异议，请求解除对被执行人青岛中海盛明置业投资有限公司（以下简称中海盛明公司）位于青岛市市南区高雄路16号国隆唐巢1单元903户、2单元2301户、2单元2801户、2单元2902户房产的查封，并终止对该标的的执行。其异议理由是：异议人自2008年起为中海盛明公司提供工程款共计1170万元，后异议人与中海盛明公司达成以房抵债协议，并依约定将上述房产抵债给异议人，异议人已实际入住。但因青岛市2011年起根据青政办发（2011）8号《青岛市人民政府办公厅关于进一步做好房地产市场调控工作促进房地产市场平稳健康发展的意见》所施行的限购政策，异议人及其家庭因拥有房产数量较多，一直未能办理过户手续。异议人已合法取得上述房产并居住，故异议人对上述房产享有所有权。

最高人民法院认为：《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”不动产物权以登记为公示生效的要件，占有不动产不产生物权变动的法律效果。根据一审查明的事实，案涉房屋登记在中海盛明置业名下。因此，从物权公示的角度来看，中海盛明置业是案涉房产的所有权人。虽然王钢实际占有使用案涉房屋，但不能据此认定王钢取得案涉房屋所有权。

案外人执行异议之诉的目的是通过诉讼阻却、排除人民法院对执行标的的强制执行。案涉《商品房优先认购协议》及《商品房优惠期认购协议书》的订立系基于王钢与中海盛明置业之间的工程款抵账行为，案涉合同性质实质上是以物抵债协议，该协议的目的在于消灭王钢对中海盛明置业的债权而非单纯的房屋买卖。本案双方当事人之间的以物抵债协议，不能体现双方买卖房屋的真实意思表示，只是债务人履行债务的变通方式，不必然地引起房屋权属的变动。且讼争房屋并未完成权属登记的变更手续，债权人只有债权请求权，而非物权。本案中王钢寻求救济途径不当，以物抵债协议约定的交付房产，是以消灭金钱债务为目的的债的履行方式，在完成房屋变更登记之前，以房抵债协议并不形成优于其他债权的利益，且破坏了债权平等受偿的原则，损害了其他与中海盛明置业之间存有债权债务关系的当事人的合法权利救济途径，故不能认定依据以房抵债协议而产生的物权期待权及物权本身，该合同的订立并不能阻却有其他合法权利的第三人基于生效法律文书申请强制执行。因此，王钢对案涉房屋并不享有所有权，也不享有能够排除执行的其他实体权益。

三、结语

综上所述，道可特律师事务所地产与基础设施团队认为，在债务到期前，当事人签订以房抵债协议能否履行关键在于双方是否终止了原借贷协议或在以房抵债协议中约定了结算条款。当事人未约定清算条款的前提下，即使房屋已办理过户登记手续，债权人仍无法取得房屋的完全所有权；当事人约定清算条款的前提下，法律认定以房抵债协议的有效性。而在债务到期后，当事人签订以房抵债协议后能否取得房屋所有权，关键在于是否办理了过户登记，债权人欲取得房屋所有权应当及时办理过户登记手续。否则，在债务人拒绝过户的情况下，债权人无权要求过户。