专业解读

【摘要】

在与政府投资合作的项目中，往往接洽项目时土地并未达到交付条件，比如征拆手续尚未完成、尚未进行征拆、征拆尚未全部完成、土地虽平整但仍存在征地拆迁遗留问题等。而征地拆迁目前在我国是非常敏感的一个难题，征地拆迁工作是否顺畅直接影响项目能否顺利进行、投资能否成功。因此，北京市道可特律师事务所地产与基础设施团队将围绕征地拆迁的法律环境、项目建设中征地拆迁的风险分析和措施建议进行研究分析。

一、征地拆迁的主要法律依据

无论是国有土地上房屋征收与补偿，还是集体所有土地上房屋拆迁，征地拆迁均由国家通过严格的法律法规予以归置，从征拆立项、审批到补偿安置、拆迁动迁，所有的环节均由政府部门实施和监督。以下通过分析我国关于国有土地房屋征收拆迁和集体土地房屋征收拆迁的法律规定，梳理征地拆迁的核心内容。

1.征地拆迁的主体

《国有土地上房屋征收与补偿条例》明确规定“市、县人民政府负责本行政区域的房屋征收与补偿工作”，集体土地房屋征收拆迁目前尚未出台这样明确的征拆补偿规定，但是很多省市出台了地方政府规章予以规范，比如《武汉市征用集体所有土地房屋拆迁管理办法》明确规定“市土地行政主管部门本市征用集体所有土地房屋拆迁管理工作”。从上述规定可知，征地拆迁的主体为市、县级人民政府，具体为市土地行政主管部门。

2.征地拆迁程序

征地拆迁工作流程涉及法规要求多、主体多、环节多、纠纷多、比较复杂，作为企业，无法参与，也无必要参与，但是作为投资开发的前期工作，无法避免。“知己知彼，百战不殆。”了解征地拆迁工作程序的关键环节，有助于我们把握征地拆迁对后期工作影响的关键点，亦有利于防控于征地拆迁的各种风险。以下为征地拆迁工作流程的简要概括：

二、PPP项目中征地拆迁的主要风险

1.成本风险

在征地拆迁费用采取包干制的模式下，政府方一般为包干价确定的主要控制方，社会资本方很难对包干价的高低与否给出准确判断，可能出现包干价过高的成本风险。在征地拆迁费用采取据实结算等敞口模式下，由于社会资本方依据法律不能直接参与征拆工作，难以对征拆工作进行监控，在征拆成本控制方面处于被动地位。另外，在“营改增”的大背景下，征拆支付税务筹划是否得当直接影响征拆成本大小。

2.审计风险

在中央对征地拆迁工作极为重视、对征拆安置资金流向监督较严的大制度环境下，在与政府合作的投资项目中，征地拆迁成本作为项目开发成本最终会经财政审计的最终审核，如果出现征拆成本过高的情况，社会资本能否从政府方退款；如果出现征拆补偿不足，政府方需要补足资金，政府方要求社会资本补足，应如何应对。上述两方面，社会资本作为投资方均存在不可预知的风险。

3.工期风险

征地拆迁工作的迟延，将在投资建设的链条中产生可拍的“多米诺骨牌效应”。首先是征拆迟延导致项目土地交付迟延，然后是项目周期拉长，融资成本提高、建设成本提高，还可能导致项目错过市场营销的黄金期，各种风险应接不暇。

4.舆论评价负面影响

虽然依照法律规定，征地拆迁属于政府方职责，社会资本作为社会企业投资方，不直接面对拆迁户。但拆迁户可能会为了扩大社会影响力，以达到获取更高额补偿金的目的，从而在项目现场对项目建设进行阻挠，或者散布虚假的、偏颇的对社会资本影响不佳的舆论，进而对社会资本带来不利的负面舆论评价和影响。

三、PPP项目中征地拆迁风险的防控措施

依据法律法规，征地拆迁工作属于政府方法定职责，社会资本作为投资方无法参与，因此关于征地拆迁风险的防范主要依靠合同条款的设置以及履约过程中与业主的紧密沟通等。

（一）成本风险防范

1.力争征地拆迁款项支付依据采取包干价。在包干价模式下，社会资本应当多途径验证该包干价的合理性，可以安排工作人员参与政府方征拆迁补偿前的拆违控违、入户调查、评估测算工作。在确定征拆补偿方案时，引入双方认可的第三方专业咨询机构对项目征地拆迁成本进行评估，确保包干价的合理性。

2．如未能争取包干制，政府方采取了据实结算的征拆费用计价方式，则社会资本应当建立征拆工作过程监督机制，即社会资本应对政府方征拆款项的核算和支付有相应的监控措施。一是明确政府方拆违控违的责任，如因拆违控违不及时不严格导致征拆费用增加的，该增加部分由政府方自行承担。二是明确政府方开展入户调查获取的调查资料应当交给社会资本一份备案，并作为测算征地、拆迁、还建成本概算和还建规模依据。三是政府方编制的《征地补偿实施方案》和《房屋拆迁安置实施方案》应报社会资本商定后实施。四是明确征地补偿安置标准，并明确如果标准漏项时的处理措施。五是明确征地拆迁概算编制的工作机制，双方确认后作为控制项目征地拆迁本的依据。

3.明确征拆款项转款专用，并设置监管账户，账户资金的支用必须经两方授权领导签字方可，并将监管账户的使用办法作为合同附件，办法中应约定明确的违约责任。

4.合同中设置成本超支的红线和蓝线，并约定达到蓝线的处理措施，达到红线的处理措施，成本超支严重应作为项目中止和解除的重要情形之一。

5.根据项目具体情况进行有效税务筹划，以降低征拆费用相关税费。征拆费用如定性为项目公司代收代付款项，则不需缴纳增值税；如定性为项目收入，则需缴纳增值税。因此在合同中应明确三点：一是征拆费用可由项目公司代为支付，但征地拆迁义务与具体工作必须由业主承担；二是征拆费用需要单独明确金额，不能与建安费用合并计算；三是如果征拆费用体现为项目收入，则力争明确由业主承担相应税额。

（二）审计风险防范

1.合同中明确引入双方认可的审计机构，对征拆成本进行过程跟踪审计。为了避免过程审计与最终审计之间出现过大偏差，建议上述过程审计机构与最终审计机构存在一定的关联关系或业务联系。

2.建立科学严密的核算机制。PPP项目一般体量较大、周期较长，为了确保最终审计不会出现较大偏差，应建立从宏观到微观的一整套严密的核算体系。一是建立年度核算体系，对每年度的开发成本进行核算，对监管账户收支情况进行核对。核算完后向政府方争取及时支付，首先支付开发成本，如有剩余可结转支付下期成本。二是建立期中核算体系，以项目重大里程碑设置若干个核算的节点，每个节点进行核算，核算完成后进行成本支付。三是建立分项核算、验收体系和整体核算、核算体系。将每个项目分成若干个单体，每个单体完工后进行分项核算，同时进行该单体的验收，完成后进行该单体的支付；项目整体完成后，进行项目整体的竣工和核算，然后是决算审计和支付。

3.在合同中明确，政府财政审计如出现征拆成本过高的情况，政府方应退还社会资本已经支付的款项，或从其他与政府方合作的项目应付款项中扣除。如出现征拆费用支付不足，政府方需要补足资金的情况，社会资本免责。

（三）工期风险防范

1.在合同中约定交地目标达成的关键工作环节的期限。一是编制双方认可的《项目实施方案》，明确项目交地计划。二是政府方根据社会资本提交的具体交地申请及时开展征地拆迁工作，按期限交付土地。三是对土地收储、上市交易的期限予以明确，并在合同中对上述政府方工作期限约定违约责任。

2.明确因征拆导致的工期延误社会资本的工期违约责任豁免，因征拆导致的工期延误期间，政府方应赔偿社会资本窝工损失、材料设备损失等其他可预见的损失。

3.约定因征拆导致的工期延误，不影响回购期限，政府方应按照合同约定期限回购。

4.建立因政府方原因导致项目停工达到一定期限后，社会资本的退出机制以及政府方队社会资本的补偿机制。

（四）舆论评价负面影响防范

1.在合同中明确政府方对因征地拆迁导致民扰的预防和处置的责任。一是政府方应当采取有效措施预防民扰的发生，一旦发生，应立即采取措施解除民扰。二是发生民扰影响项目现场施工的，社会资本工期延误的相关责任豁免。三是民扰导致社会资本发生的人、财、物损失的，政府方应当予以补偿。

2.社会资本应同时做好危机公关的预警方案。在项目建设中，避免公开涉入征地拆迁工作，更应避免与拆迁户发生纠纷，应积极树立良好的对外形象，如果发生了民扰事件，应立即启动危机公关方案，有效化解，维护社会资本舆论形象。