专业解读

【摘要】

近年来，国家对房地产调控不断，部分地产商将焦点转向土地一级开发市场。然而，我国土地一级开发市场发展时间较为短暂，又基于我国法律与政策及本身商业风险等原因，土地一级开发存在诸多法律风险。北京市道可特律师事务所房地产与基础设施团队将从实务的角度出发，对企业在土地一级开发过程中的法律风险进行分析，并提供一些防范建议。

一、土地一级开发模式

土地开发有土地一级开发和土地二级开发两大阶段组成。土地一级开发实施后带动二级开发，形成联动开发。土地一级开发，是指通过对“生地”进行整理投资开发，达到“三（五或七）通一平”（熟地），最终实现土地出让过程。政府按照土地利用、城市总体规划及控制性详细规划和年度土地一级开发规划，先后完成征地补偿、拆迁安置、土地平整、市政基础设施和社会公共配套设施建设，是土地达到出让标准条件的过程。土地一级开发的模式有如下两种：

（一）政府运作模式

政府运作模式是指政府进行土地一级开发运作，土地一级开发所发生的一切费用均由政府承担。具体可以分为三种类型：一是由政府下属的土地储备机构直接负责土地的一级开发，如北京市，由北京市土地整理储备中心（或授权各区县分中心）直接负责；二是由承担土地储备职责的国有企业或专门承担土地一级开发职责的国有企业负责一级开发，如重庆市，由政府下属的几大国有企业（如重庆城投）负责；三是由土地储备机构和国有企业联合负责一级开发，如上海市，由上海市土地储备中心和上海市地产集团联合完成。

（二）市场运作模式

市场运作模式是指通过招标的方式委托开发企业实施土地一级开发。土地储备机构与中标开发企业签订土地一级开发委托协议，由开发企业负责筹措资金、办理规划、项目核准、征地拆迁和大市政建设等手续并组织实施。目前，土地一级开发市场化运作模式比较成熟的有北京市，如专门制定了《北京市土地整理和一级开发暂行办法》、《土地一级开发项目招标投标暂行办法》。

以上两种土地一级开发模式的优劣势如下表所示：

二、土地一级开发风险及防范建议

我国首次提到土地一级开发的正式文件是2000年12月的北京市《中关村科技园区条例》，该条例中第三章有关规划和环境建设中规定：“中关村科技园区土地一级开发，应当服从中关村科技园的同意规划。”该条例没有对土地一级开发定义进行界定，至今土地一级开发仍然以地方政府确定的效力层次低的行政规范红头文件或政策作为依据，给开发企业带来不确定性的法律风险，具体如下：

（一）再融资困难风险

承包人先利用股权投资，成立项目公司，股权投资不能满足土地一级开发的需要，然后以项目公司为主体进行再融资。项目公司成立之初由于存在以下原因，导致再融资困难，项目公司面临资金链断裂的风险：

1.再融资风险

2.防范建议

• 拓展多元化融资渠道

创新融资的新模式，比如土地资产证券化、土地储备贷款、发行债券或股权融资、夹层融资、股东借款、信托融资、私募、企业借贷融资、引用外资等多种形式。在招商引资时，政府除承诺提供担保进行银行贷款外，还要积极争取国家开发银行贷款，开发银行的贷款由于时间长，一直受到投资者青睐。

• 分期分块滚动开发

可在合同中明确约定分期分块滚动开发，按照先易后难顺序分期投资开发。开发时要加大对基础设施投入力度，提高土地价值，在当地形成一定影响力。虽然开始投入资金较多，但前期的市场营销效应是投资方加快资金回转的保证。成熟一块后出让一块，获取出让收益后再投入下块土地，如此良性开发，可减轻投资者资金压力。

（二）拆迁成本失控风险

1.拆迁成本失控风险

土地一级开发不仅周期长，涉及利益广，尤其是随着公民维权意识增加，拆迁成本节节升高，导致拆迁成本越来越具有不可控制性，最终导致土地一级开发成本不可控，现实中很多开发企业因此而半途而废。

2.防范建议

• 对项目成本进行总控制

进行细致的尽调，充分对项目规划条件、拆迁难度、资金利用率、开发成本、销售价格、费用支出、资金风险等，进行财务指标分析、评估，仔细测算土地一级开发需要投入的资金总量与投入周期，制定科学合理的实施方案，严格控制投资总额。此阶段最好能邀请投资管理、法律、规划、税务、建筑造价等专业人士参与。

• 约定政府包干的方式完成拆迁

拆迁的风险大，为了防止拆迁无限延长及成本无限扩大，建议拆迁工作政府完成，并约定好拆迁的总成本、时间及违约责任。对于费用支出，建议投资人选择固定包干的方式，使得拆迁时间、成本处于可控状态。

• 运用强制拆迁手段加强拆迁力度

土地一级开发面临最大的障碍就是拆迁拖延，有的项目耽误一年甚至更长时间，加大拆迁成本。对于久拖不拆问题，投资方要协调政府，充分利用法律赋予的权利进行强制拆迁。被拆迁人以虚高价格向政府要挟时，投资方可以协助政府进行行政裁决，然后组织强制拆迁，加快土地一级开发的速度。

（三）地方政策变更风险

1.地方政策变更风险

地方政策、规章、规范性文件主要反映符合当地实际情况的一些土地开发的奖励、优惠措施。与严密的法律相比较，政策具有纲领性、不确定性、制定程序随意性等特点。地方政策、法律变更原因：政府领导发生变更、地方政策、规章、规范性文件不合法，腐败导致政府不诚信等，以上都会导致作为土地一级开发合同原来依据的政策的变化，如土地出让金、税收的减免变更将会直接导致投资方的投资成本大幅增加，转嫁到土地二级开发商，严重影响了土地出让与租赁进程、招商进程。由此可见，土地一级开发投资方的利益具有巨大风险性。

2.防范建议

• 对地方优惠政策进行合法性分析

对土地、税收优惠政策进行详细的尽职调查，从影响土地开发宏观和微观经济政策动向入手，对所有影响土地一级开发的地方政策进行论证，不合法的，应及时指出来，配合地方政府重新出具；对政府承诺土地一级开发的合法性，保证土地开发计划，土地利用指标要综合分析，不能盲目相信政府单方说法；优先二级开发的权利、税收优惠、土地出让金优惠、工程总包优先、贷款贴息等，投资方应明确投资节点与优惠政策相挂钩。

• 明确政策变化的风险由政府承担

政策变化的风险特别是地方性政策的变化主动权在地方政府手中，而对投资方权益影响最大的往往是地方政策，投资方相对于政府来说是弱者，根据法律公平原则，要求政府承担相应的风险对于投资方是公平的。

• 合同明确优惠政策及政策变化风险的损失承担

在土地一级开发制度不健全的情况下，只要遵循法不禁止原则，土地一级开发合同确定的权利与义务就具备法律效力。因此在签订合同的时候，尽量对地方的优惠政策进行详细约定，不能在合同中约定，要以当地政策文件或政府会议纪要形式完善，做到有据可依，以免产生纠纷。同时明确报批、征地补偿、拆迁、安置、工程款的时间节点要与政府政策落实相挂钩，并约定政府的违约责任。

• 建立与相关政府部门融洽的沟通机制

投资方几乎需要协调政府全部部门的关系，投资方必须要研究政府部门办事流程、规定等，妥善解决各种复杂的政府关系，最大限度争取各个部门的支持。如有条件，建立不同级别的联席会议制度，以便发现问题及时解决，为共同加快推动土地一级开发提供组织领导。

北京市道可特律师事务所房地产与基础设施团队认为，虽然土地一级开发两种模式（政府运作模式和市场运作模式）运行的较为成熟，但我国土地一级开发的良性市场远没有真正形成，土地一级市场开发项目依然风险暗藏，开发企业应特别注意在土地一级开发过程中诸如再融资渠道、拆迁安置、政策变化等等法律风险的防范。