专业解读

在当前宏观经济环境和房地产市场态势下，房地产企业更倾向于通过合作方式开发房地产项目。合作开发房地产，可以有效地分散各方的风险，实现相对较轻的资产运作。但同时合作开发房地产会涉及土地、资金、利润分配等诸多事项和相关法律问题。北京市道可特律师事务所房地产与基础设施团队将就合作开发房地产的主要法律风险及防范进行研究分析。

一、合作开发房地产合同的界定

根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“《国有土地使用权司法解释》”）第十四条：合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。以下四种情况为名实不符的合作开发模式，不属于合作开发房地产合同。

1.名为合作开发，实为土地使用权转让

《国有土地使用权司法解释》第二十四条规定：合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。

2.名为合作开发，实为房屋买卖

《国有土地使用权司法解释》第二十五条规定：合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同。

3.名为合作开发，实为借款

《国有土地使用权司法解释》第二十六条规定：合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同。

4.名为合作开发，实为房屋租赁

《国有土地使用权司法解释》第二十七条规定：合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只以租赁或者其他形式使用房屋的，应当认定为房屋租赁合同。

上述四种情况均不符合“共担风险”的要件。实务中判别是否“共担风险”，应该识别当事人在合同中约定的权利义务的本质，不应拘泥于合同中是否有“不承担风险”的字眼，例如，仅约定承担固定利益载体的市场价格风险，就不属于“共担风险”。

二、合作开发房地产的主要法律风险及防范

（一）合作主体经营资格不合法的法律风险及防范

合作主体经营资格包括符合工商税务等相关要求的一般经营资质和与开发项目相匹配的房地产开发经营资质。《国有土地使用权司法解释》第十五条规定：　合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。但起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效。合作开发房地产各方中应至少有一方具有相匹配的房地产开发经营资质，否则将导致合作合同被认定无效，会造成包括交易成本的扩大及各项财产损失等法律风险。

因此，在签署合作合同之前，应当严格核查拟合作方是否满足合作项目的要求，包括主体是否有效存续、有无房地产开发经营资质、资质等级是否符合项目要求、资质证书是否尚处有效期内、有无受到限制经营活动的情况等，要求合作方提供上述相关资质证书的原件，并在相关行政机关网站进行核验。

（二）以土地使用权作为投资的法律风险及防范

以土地使用权作为投资的法律风险有几种：土地使用权未取得土地使用权证，土地权属不清、存在质押或潜在纠纷，以划拨土地使用权作为投资未经有权机关批准等。《国有土地使用权司法解释》第十六条规定：土地使用权未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效。但起诉前已经办理批准手续的，应当认定合同有效。故以划拨土地使用权作为投资合作开发房地产，必须有批准权的人民政府批准，否则也将导致合作合同无效，致使合作各方利益受损。另外，土地权属争议或潜在纠纷、不能取得土地权属证书，视情况可能会导致合作项目搁置、影响项目进度、项目资金无法流动等问题，造成重大经济损失和其他严重事件。

因此，以土地使用权作为投资开发合作房地产，务必在合作合同签署和开工建设前，取得权属证书或相关审批；应进行充分尽职调查，避免出现未发现的潜在纠纷情形，防止出现相关法律纠纷与涉法信访事件；最后，在合作开发房地产合同中明确土地使用权一方不能取得国有土地使用权和单方违约的法律责任。

（三）合作方未足额出资的法律风险及防范

合作方未足额出资，会出现因资金不足导致项目无法按期进行问题，资金不到位导致土地闲置问题，合作各方分配利润纠纷等。根据《国有土地使用权司法解释》第二十二条，合作开发房地产合同约定仅以投资数额确定利润分配比例，当事人未足额交纳出资的，应按照当事人的实际投资比例分配利润。同时，第二十三条进一步明确，合作开发房地产合同的当事人要求将房屋预售款充抵投资参与利润分配的，不予支持。所以，合作方未足额出资时，合作各方按照实际投资数额比例进行利润分配即可。

但是，对于由于合作方未足额出资导致资金不足，引起土地闲置、项目进程滞后问题，造成相关经济损失的法律风险，要求合作各方务必重视如约出资问题，提前加以防范。在项目开工前，要求出资一方落实建设资金；明确约定逾期出资的违约责任。另外，在领取国有土地使用证后尽快办理抵押贷款，除变相锁定权属外，取得开发资金；符合预售条件时，及时办理预售或出租，争取提前回收资金用于工程建设，避免和降低未足额出资引发资金链断裂。

（四）合作开发房地产合同履行中的法律风险及防范

合作开发房地产各方作为一个整体，在对外活动中往往是以合作一方的名义发生业务法律关系，极易产生法律风险。如何有效控制合作方对外结算行为及资金流向尤为关键。同时，合同履行过程中发生权利义务的变更时，应及时订立补充协议，否则发生纠纷时对是否履约及合同变更较难查明。

鉴于以上合同履行中的法律风险，合作方应就合作项目建立独立核算财务制度，对合作中的公章、银行印鉴管理，双方签字权限、流程，双方对项目资金控制、核算、税费分担，如何清算等进行明确约定，尽可能确保开发支出费用经过合作各方的认可。资金投资方可以通过设定担保和先期收益条款来保障权益，即将拟开发的土地使用权或提供土地一方的有效资产在一定时期内为其投资抵押，或在收益分配中约定优先分配利润。