专业解读

2019年1月3日，住建部正式印发了《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（以下简称《办法》）。《办法》适用于房屋建筑和市政基础设施工程等建筑工程，首次明确了“母公司承接工程子公司具体施工”（以下简称“母子施工”）的模式属于违法转包。那么，交通基础设施建设工程（桥梁、水利枢纽、铁路、港口、高速公路工程等）领域中的“母子施工”模式是否也违法？为此，北京市道可特律师事务所建设工程团队将针对该问题进行探讨。

一、违法转包行为的认定依据

《办法》认定母公司承接工程项目后交由子公司施工不符合现行法律规定，构成转包。“母子施工”的模式属于违法行为的主要认定依据为：

1. 《中华人民共和国建筑法》 第二十八条
2. 《合同法》第二百七十二条第二款
3. 《招标投标法》第四十八条
4. 《建设工程质量管理条例》第二十五条第二款、第三款
5. 《招标投标法实施条例》第五十九条
6.  住建部《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第十三条
7. 《办法》确定“母公司承接子公司施工”行为属于违法：第八条 存在下列情形之一的，应当认定为转包，但有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的除外：（一）承包单位将其承包的全部工程转给其他单位（包括母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形）或个人施工的。

二、司法机关的观点

关于“母子施工”模式到底是否违法，子公司是否属于法律禁止转包行为中的“他人”？上述问题在建设工程行业早已颇具争论。各地法院的态度也各不相同。

案例一：曾宇灵与沈阳高等级高速公路建设总公司等劳务承包合同纠纷案

案号：（2013）赣中民一终字第163号

法院观点：“建设总公司与材料设备公司系母子公司关系，建设总公司将其中标工程交予材料设备公司实施的行为属于子公司完成母公司交办任务的内部管理关系，不属于工程的非法转包。”

解读：交通基础设施建设工程——法院认为母公司将中标工程交由子公司施工的行为属于子公司完成母公司交办的任务，是母子公司间的内部管理行为，不属于非法转包。

案例二：张丽华诉荆门市交通运输局不履行查处公路工程违法转包、分包行为法定职责案

案号：（2017）鄂0804行初85号

法院观点：“依据《公路建设市场管理办法》规定，钟祥市交管局应当具体负责钟祥市行政区域内的公路建设市场的监督管理工作，钟祥交通工程公司的分包行为发生在钟祥市内，应当由钟祥市交管局进行管理。”

解读： 交通基础设施建设工程——法院认为发生在交通主管部门辖区内的公路建设的违法转包、分包行为应当由本辖区的交通主管部门管理，公路建设违法行为由交通部门管理，并不是住建主管部门。

结论：

1. 交通基础设施建设工程的主管部门为交通运输部，而非住房和城乡建设部。
2.人民法院一般不认为交通基础设施建设工程（公路、铁路、隧道、桥梁等）中的“母子施工”模式为非法转包。

三、交通基础设施建设工程中“母子施工”的模式是否属于违法转包？

（一）《办法》适用范围是否包括交通基础设施建设工程？

《办法》第二条规定：“本办法所称建筑工程，是指房屋建筑和市政基础设施工程及其附属设施和与其配套的线路、管道、设备安装工程”。

《建设工程质量管理条例》第二条第二款规定：“……本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程”。

《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》第二条规定：“市政基础设施工程是指城市道路、公共交通、供水、排水、燃气、热力、园林、环卫、污水处理、垃圾处理、防洪、地下公共设施及附属设施的土建、管道、设备安装工程”。该条文虽涉及道路、公共交通、土建、管道等，但前提是“城市”范围内。

通过上述规定，我们需要注意“建设工程”和“建筑工程”之间的区别。不难发现建筑工程是包含于建设工程之内的，与建设工程的范围相比，建筑工程的范围相对更窄。《办法》适用于建筑工程，但却并不完全适用于建设工程。桥梁、水利枢纽、铁路、港口、高速公路工程以及不是与房屋建筑相配套的地下隧道等工程均不属于建筑工程范畴。

综上所述，虽然新出台的《办法》扩大了建筑工程定义范围，在《建筑法》的基础上增加了市政基础设施工程，但《办法》的适用范围也并不包括桥梁、水利枢纽、铁路、港口工程等交通基础设施建设工程。

（二）交通基础设施建设工程中的“母子施工”模式是否应被处罚？

《办法》的适用范围不包含交通基础设施建设工程，那么是否该领域内的“母子施工”模式就不会受到处罚呢？我们将从下述两方面进行分析：

1. 从住建主管部门管辖范围分析

根据《住房和城乡建设部主要职责内设机构和人员编制规定》规定，住建主管部门主要对房建工程和市政基础设施工程进行管理，并有权对上述工程违法行为进行处罚。住建主管部门并未明确将公路、铁路等基建工程纳入职责范围内。故在《办法》颁布前，住建主管部门一般仅对市政或房建工程范围内的违法行为进行处罚。

2. 从交通主管部门管辖范围分析

根据《交通运输部主要职责内设机构和人员编制规定》和《公路建设市场管理办法》相关规定，交通主管部门主要负责公路建设市场的监督管理活动，有权对该领域内的工程违法行为进行处罚。但实践中，交通主管部门一般不对“母子施工”模式进行处罚。

以上两个主管部门的职责范围存有交叉部分，即城市基础设施工程中的城市公路部分。故两个主管部门均可能对城市公路工程中的违法行为进行处罚。通过我们对实务中的处罚情况进行的相关统计，住建主管部门处罚的案件数量较多一些。

综上，住建主管部门对于房建工程与市政基础设施工程等建筑工程的“母子施工”模式会进行相应处罚，而交通主管部门对于交通基础设施建设工程的“母子施工”模式，一般并未做出相应处罚。

（三）暂未处罚是否就不存在风险？

虽然交通部暂未对交通基础设施建设工程中的“母子施工”模式进行相应处罚，但这并不代表从事该领域中的违法转包行为就不存在风险。

1. 根据《公司法》规定，母公司和子公司均属于独立法人，子公司具有法人资格，应当依法独立承担民事责任。母公司承包交通基础设施建设工程后，未履行合同约定的责任和义务，将工程全部承包给子公司，应当属于转包。

2. 在法工委在函复意见中表明：“关于母公司承接建筑工程后将所承接工程交由其子公司实施的行为是否属于转包的问题。结合建筑法第二十八条、合同法第二百七十二条以及招标投标法第四十八条的规定，上述法律对建设工程转包的规定是明确，这一问题属于法律执行问题，应当根据实际情况依法认定、处理”。可见，在223号函中，全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会并未直接说明建筑施工企业母公司承接工程后交由子公司实施是否属于转包；但是其引用的上述三条法律规定却明确显示出了不认可该行为的合法性。

3. 不管《办法》是否出台，交通基础设施建设工程中的“母子施工”模式依然属于违法行为。实践中，交通部是否处罚不置可否，但是暂未处罚并非代表此行为不属于违法行为。

故交通基础设施建设工程中的违法转包虽然暂未处罚，但是该领域内的企业仍然应当高度重视，避免该风险。住建主管部门和交通主管部门对上述两种“工程建设”的执法范围是否会扩大、执法力度是否会加大？需要结合实际情况分析。结合法工委的回复，不排除交通主管部门接下来会加大对转包行为的处罚。

四、合规化建议

交通基础设施建设工程行业的施工企业如何避免“母子施工”模式处罚风险？

（一）母子公司联合投标

如果交通基础设施建设工程行业的母公司作为投标主体，可与实际施工子公司组建联合体投标。母子公司采取联合体方式共同承接工程时，母公司需要承担施工管理责任。同时，子公司应配合母公司对施工进行管理且双方在施工中的职责应当明晰。交通基础设施建设工程项目中应当由母公司履行的管理职责由母公司履行，同时保留能体现管理痕迹的文件资料。

（二）改组部分子公司为分公司

交通基础设施建设工程行业的母公司可将符合标准的部分子公司改组成分公司。以下类型的子公司可以作为改组对象：常年经营业绩不好、长期亏损的子公司；与母公司业务高度重合的子公司；自己不独立承揽项目，几乎完全靠母公司“分配”项目的子公司；多家子公司内部具有激励竞争关系。根据相关法律规定，分公司属于总公司的内部分支机构，不具有独立的法人资格，与总公司属于同一法人主体。如果总公司将承接的工程全部交由分公司施工，并不会发生合同权利义务的转移，不属于转包或分包行为。但是此举会对总公司的股权结构造成较大影响，故建议在适用时进行具体分析。

（三）提升子公司资质和竞争力

一方面，2018年11月22日住房城乡建设部等七部委联合下发《关于开展工程建设领域专业技术人员职业资格“挂证”等违法违规行为专项整治的通知》。受此通知影响，交通基础设施建设工程行业的集团公司应加强子公司资质管理整体规划，由子公司申报资质并不断提升资质级别，以实现子公司投标与中标运营，并适时成立其他配套的专业化公司。另一方面，集团公司要深入推进混改，引进地方优质民营资本，增强子公司实力和地方影响力，独立承担风险与责任。

（四）配齐项目管理机构及人员

交通基础设施建设工程行业的施工企业在项目中须组建项目管理团队，应当派驻项目负责人、技术负责人、质量负责人、安全负责人等管理人员。公司应与上述人员签订书面劳动合同且建立工资社保关系。分包单位现场负责人与分包单位订立书面劳动合同，工资和社保由分包单位统一负责。