专业解读

摘要：在建设工程层层转包（存在两次或以上转包）的情形下，由于发包人未向总承包人支付工程价款的原因，导致实际施工人工程款项无法顺利受偿，出于种种考量，实际施工人往往以工程总承包人以及转包人、违法分包人为共同被告提起诉讼，一旦败诉，总承包人将会面临直接承担支付工程价款的风险。总承包人能否申请追加被告或者以主体不适格为由排除承担责任风险进行权利救济，北京市道可特律师事务所争议解决团队试结合相关司法解释和司法判例对上述问题进行探析，以供参考。

最高人民法院2004年出台的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称：“建设工程纠纷解释一》”）第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”赋予实际施工人诉请转包人、违法分包人、发包人的权利，但并未明确实际施工人仅起诉转包人、违法分包人以及工程总承包人主张权利时，作为被告一方的总承包人，能否追加尚未支付工程款的发包人作为被告。

虽然《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称：“《解释二》”）自2019年2月1日起施行，《解释二》第二十四条规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该规定仅明确了实际施工人仅起诉发包人主张权利时，法院应当追加转包人或违法分包人为第三人，对实际施工人仅起诉转包人或违法分包人时，能否追加发包人仍未释明。而关于总承包人是否也应被定性为转包人和违法分包人，《解释一》、《解释二》也均未明确。

一、关于能否追加发包人为被告，实践中规定和裁判尺度不一

根据《山东省高级人民法院关于印发全省民事审判工作会议纪要的通知》【鲁高法（2011）297号】2011年11月30日第三部分关于建设工程施工合同纠纷案件，第（六）条第二款规定“依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条的规定，实际施工人直接起诉发包人请求支付欠付工程价款的，未查明案件事实，应当追加转包人、违法分包人为共同被告；实际施工人直接起诉转包人或者违法分包人请求支付工程价款的，不得追加发包人未诉讼当事人。”山东高院将《解释一》第26条的规定进一步解读为，实际施工人起诉发包人时，应当追加转包人、违法分包人为共同被告；而实际施工人仅起诉转包人、违法分包人时，则不得追加发包人为被告。

但是云南高院却持相反观点，在(2010)云高民一终字第89号民事判决书中，该案一审法院认为，庆阳公司（实际是工人）是本案的适格主体；而百炼（发包人）公司系“雨席山铁矿剥离”土石方工程的发包方，亚泰公司（转包人）祯祥分公司承包后，违法将工程分包给庆阳公司施工，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，根据亚泰公司（转包人）的申请，追加百炼公司（发包人）为共同被告，百炼公司（发包人）也是本案的适格主体。同时，百炼公司（发包人）应在与亚泰公司（转包人）祯祥分公司签订的《工程量结算表》和《撤场工程结算表》确认的金额范围内，承担支付工程款和赔偿损失的责任。云南高院采信了一审法院的观点，因此，云南高院认为，根据被告转包人一方的申请，可以追加发包人为共同被告以查明案件事实，最终确认工程款的责任承担方。

二、实践中部分裁判案例支持总承包人不是欠付工程款的适格被告

在山东力诺太阳能电力工程有限公司与北京国安电气有限责任公司、天津新正华科技发展有限公司建设工程施工合同纠纷一案中【案号（2016）鲁民终1331号】

山东省高级人民法院认为：

涉案工程的发包人是天津市天屋建设发展有限公司，北京公司是总承包人，对此诉讼各方并无争议。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款，是对发包人承担连带责任的特别规定，并没有规定总承包人也应当在某个范围内对实际施工人承担责任。北京公司既不是发包人，也不是山东公司的合同相对方，山东公司要求北京公司对涉案工程款和违约金承担连带赔偿责任，缺乏事实与法律依据，本院依法不予支持。

在胡建桥、中建三局第二建设工程有限责任公司建设工程合同纠纷一案中【案号（2017）鄂民再125号】

湖北省高级人民法院认为：

武汉汉口北信和农贸市场有限公司为案涉汉口北四季美低温冷链物流中心工程的业主，中建三局二公司为该工程的总承包人，中建三局二公司承接该工程后全部转包给群益公司，群益公司又将该工程中的脚手架部分分包给胡建桥。……实际施工人在一定条件下可以突破合同相对性原则向发包人主张权利。但实际施工人起诉索要工程款，首先应当向其合同相对方主张权利，而不应直接向发包人主张权利。因此，胡建桥起诉索要工程款，首先应当向其合同相对方群益公司主张权利。《解释》第二十六条第二款是为保护农民工利益做出的补充规定，不能随意扩大第二款规定的适用范围，只有在欠付劳务分包合同工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。具体到本案，群益公司支付给胡建桥的工程款中不包含人工费，胡建桥被拖欠的工程款并非劳务分包关系中的农民工工资，胡建桥亦未举证证明被拖欠的工程款中含有农民工工资，故不能适用解释第二十六条第二款的规定。再者，胡建桥向中建三局二公司突破合同相对性原则行使诉权，还应证明其实际施工人地位，并提供起诉证据证明中建三局二公司可能欠付工程款。

因此，实践中部分法院在适用《解释》第二十六条时认为总承包人作为中间环节的相对发包人不属于责任主体范围，其代表理由主要有：1.《解释》第二十六条中规定的发包人、转包人、违法分包人是指实际工程发包人、与实际施工人有直接合同关系的转包人、违法分包人，中间环节的相对发包人既非工程发包人亦非实际施工人的合同相对方，不属于《解释》第二十六条中规定的主体范围；2.《解释》第二十六条是为保护农民工利益而作出的规定，只有在被拖欠的工程款中含有农民工工资时才可适用。故而，判令其无须对实际施工人承担付款责任。当然，也存在认定总承包人为适格被告的案例，如（2013）桂民四终字第2号、（2016）宁民再6号案等，在此不再详细列明。

综上所述，根据《解释一》第26条、《解释二》第24条的规定，并结合各地的规定及裁判案例来看，关于实际施工人诉总承包人主张工程价款时，总承包人是否是案件的适格被告以及能否追加欠付工程款的发包人为被告，各地法院裁判尺度及相关规则尚存分歧。故而，在诉讼过程中，综合民事诉讼程序规则，北京市道可特律师事务所争议解决团队建议在预判诉讼结果趋势时，同时考虑案件最终审理法院的地域因素，以避免误判诉讼风险，承担不利的诉讼结果。