专业解读

外汇、税收、审批是外资PE在境内投资几个重要问题，其不仅在投资阶段存在，在募集设立以及退出都是外资PE十分关注的问题。在投资阶段探讨这些问题，其原因在于投资阶段比较集中体现和突出这些问题。北京市道可特律师事务所金融与资本市场团队针对外资PE在境内投资几个重要问题推出专题解读，本文将重点讨论“税收问题”。

一、内外资税负统一问题

关于外资PE税收问题，首先需要关注的是，外资PE中外资出资比例问题，如果出资比例高于25%，则税收享受外商投资企业待遇，低于25%，则不得享受相关待遇。但是，这一规定在《企业所得税法》2008年出台后，内资和外资企业统一适用25%税率，不再实行内外有别，实现内外资企业的国民待遇。这对于之前外资PE通过红筹模式境内上市退出规避税收问题具有重大意义。

二、关于外资PE作为居民企业和非居民企业纳税人的问题

《国家税务总局关于外商投资创业投资公司缴纳企业所得税有关税收问题的通知》（国税发[2003]61号）规定，“从事股权投资及转让、以及为企业提供创业投资管理、咨询等服务的创投企业，不属于税法实施细则第七十二条所规定的生产性企业范围，不得享受税法规定的生产性外商投资企业的有关税收优惠待遇。”即将外资PE与外商投资企业加以区分，外资PE不享有生产性外商投资企业的有关税收优惠。

另该通知还明确规定，“组建为法人的创投企业，应以创投企业为纳税人，按照税法的规定，统一申报缴纳企业所得税。组建为非法人的创投企业，根据税法细则第七条的规定，可由投资各方分别申报缴纳企业所得税；也可以由创投企业申请，经当地税务机关批准，统一依照税法的规定，申报缴纳企业所得税。”即区分外资PE为法人还是非法人申报税收，法人形式的PE，交纳企业所得税，非法人形式的PE，可以由各投资方分别申报，也可以由该PE申请统一缴纳。

该通知还规定，“非法人创投企业投资各方采取分别申报缴纳企业所得税的，对外方投资者应按在我国境内设立机构、场所的外国公司，计算缴纳企业所得税。但非法人创投企业没有设立创投经营管理机构，不直接从事创业投资管理、咨询等业务，而是将其日常投资经营权授予一家创业投资管理企业或另一家创投企业进行管理运作的，对此类创投企业的外方，可按在我国境内没有设立机构、场所的外国企业，申报缴纳企业所得税。”即非法人分别缴纳税负的，如外方投资者其在境内设立机构场所的，交纳企业所得税；如没有设立经营机构，而是委托其他管理公司运作的，按照非居民申报企业所得税。

由此，需要注意外资PE是否在境内设立实际管理经营机构，如果外资PE在中国境内设立实际管理经营机构、场所，则该外资PE属于中国居民企业，需就其所得缴纳25%的中国企业所得税。如果外资PE在中国境内设立了机构、场所(如委派人员到境内管理投资业务，达到税法所规定的机构、场所认定条件)，则该机构、场所取得的来源于中国境内的所得，以及发生在中国境外但与其机构、场所有实际联系的所得，都需要缴纳25%的中国企业所得税。

但是，外资PE在中国境内不设立机构、场所，而是通过境外中间持股公司（诸如特殊目的公司）间接投资于境内企业，则在退出时通过转让中间持股公司的股权所得，是否缴纳相关所得税？在此情况下，外资PE作为非居民企业。根据《国务院关于外国企业来源于我国境内的利息等所得减征所得税问题的通知》（国发〔2000〕37号），自2000年1月1日起，对在我国境内没有设立机构、场所的外国企业，其从我国取得的利息、租金、特许权使用费和其他所得，或者虽设有机构、场所，但上述各项所得与其机构、场所没有实际联系的，减按10%税率征收企业所得税。

《企业所得税法》及其实施细则也作出类似规定，非居民企业在中国境内未设立机构、场所的，或者虽设立机构、场所但取得的所得与其所设机构、场所没有实际联系的，应当就其来源于中国境内的所得缴纳企业所得税，并且对于非居民企业所得收入可以减免税收，减按10%的税率征收企业所得税。

需要注意的是，根据《国家税务总局关于外商投资企业和外国企业转让股权所得税处理问题的通知》(国税函发1997第207号)，在符合条件的前提下如果外资PE将所持被投资企业的股份转让给集团内成员企业，可按股权成本价转让，由于不产生股权转让收益或损失，不产生企业所得税负。《企业所得税法》出台后，该通知是否还适用，尚需要进一步确认。

三、关于外资PE作为境内居民企业法人企业的纳税问题

如上所述，外资PE在中国境内投资设立外商投资PE法人企业，如外商独资、PE、中外合资合作PE等，外资PE作为居民企业，其纳税地位是毋庸置疑的，其应当将来源于中国境内的所得，以及发生在中国境外但与其机构、场所有实际联系的所得，都需要缴纳25%的中国企业所得税。但是境内法人型PE享有一定的税收优惠。

根据《企业所得税法》第31条以及《企业所得税法实施条例》第97条的规定，采取股权投资方式投资于未上市中小高新技术企业，可按该创投企业对中小高新技术企业投资额的70%，在股权持有满两年的当年抵扣其应纳税所得额；当年不足抵扣的，可以在以后纳税年度结转抵扣。

对于外资PE居民企业和非居民企业纳税，我们可以通过以下表格进行比较：

由此，外资PE可以综合考虑有关税负问题，决定是否在境内设立PE进行投资。

四、有限合作制PE税负问题

《合伙企业法》规定，有限合伙制创投企业所产生的收益，应当由其自然人投资方和法人投资方按照各自所分得的收益，分别缴纳个人所得税和企业所得税。

财政部国家税务总局《关于合伙企业合伙人所得税问题的通知》（财税2008159 号）明确合伙企业以每一个合伙人为纳税义务人。合伙企业合伙人是自然人的，缴纳个人所得税；合伙人是法人和其他组织的，缴纳企业所得税。并且明确了合伙企业生产经营所得和其他所得采取“先分后税”原则，规定合伙企业应当以每一个合伙人为纳税义务人；合伙企业合伙人是自然人的，缴纳个人所得税；合伙人是法人和其他组织的，缴纳企业所得税。此规定避免了公司制 VC/PE出现的重复征税问题。

关于外商投资合伙企业，《国家税务总局关于外商投资创业投资公司缴纳企业所得税有关税收问题的通知》（国税发[2003]61号）中对“非法人”的通常理解并不包括有限合伙（因为出文时有限合伙企业并未允许），财政部国家税务总局《关于合伙企业合伙人所得税问题的通知》（财税2008159 号）似乎也只涉及中国合伙人从中国合伙企业中取得所得的所得税处理办法。如涉及外国合伙人(个人或法人)在中国合伙企业的所得税税务处理，则可能需要进一步的税收法规明确。然而，有两点值得注意：

常设机构问题。特别是对于境外投资者作为合伙人在境内设立有限合伙企业，是否在中国境内设立“机构场所”，是否能够参照适用国税发[2003]61号和财税2008159 号文执行，尚待进一步明确。不过，如果根据前述国税发[2003]61号和各地方对于普通合伙人和有限合伙人进行区别对待的精神（如北京市出台的《关于促进股权投资基金的发展》中明确规定，合伙制股权基金的普通合伙人，其行为符合下列条件之一的，不征收营业税：（一）以无形资产、不动产投资入股，参与接受投资方利润分配，共同承担投资风险；（二）股权转让），境外投资者根据其作为普通合伙人还是有限合伙人，税务处理也应当有所不同。

股息和资本利得的税收协定待遇问题。外资PE作为其投资境内PE的合伙人若在境内无其他应税活动，根据前述论述，其所在国家或地区与中国大陆的税收协定或安排的规定，在取得股息时，有可能只须缴纳10%或5%（香港）的预提所得税；而在取得股权转让的财产收益时，则有可能豁免中国大陆的预提所得税。当然，外资PE在选择以哪个国家或地区的法人加入境内有限合伙企业时，也要留意税务当局进行的反避税和反滥用税收协定的新动向。

注：本文摘自北京市道可特律师事务所编著的《外资PE在中国的运作与发展》一书，文章内容有删减。该书已由中信出版集团正式出版。未经许可谢绝转载，欢迎读者购买官方正版图书。