专业解读

摘要：我国传统房地产企业通常采用“重资产+高周转”的经营模式，在这种模式下存在一定的市场风险，如果市场爆冷，企业的负债率将急速上升，企业就会面临资金断裂的困境，且随着一二线城市二手房交易市场逐渐超过新房，中国房地产行业已经部分进入了“存量市场“的快速发展时代，“重资产+高周转”的经营模式被渐渐抛弃，伴随而来的是房地产地产轻资产模式迅猛发展。房地产轻资产模式包含多种运营方式，北京市道可特律师事务所房地产与基础设施团队将深度解析房地产轻资产模式——代建模式。

一、传统房地产运营模式向轻资产运营模式的转型

在传统“重资产+高周转”的经营模式下，房地产企业的业务链相对较长，房企需要贯穿整个项目，前期拿地、中期建设、后期销售或运营都有房企的身影，由此打造的房地产多以单一的住宅或商业为主。在传统模式下，土地是房企发展的核心，由此导致房企都热衷于买地，土地高昂的价格给房企造成了较高负债，因此如果市场不景气，那么房地产企业面临资金链断裂的困境。在传统经营模式下，房地产行业在经过了几年的迅猛发展后，新房的市场逐渐被二手房市场所代替，手握大批土地资源的房企纷纷负债累累，资金无法满足日常运营，由此导致传统房地产运营模式的房企纷纷转型以维持企业发展，房地产轻资产模式就是一种出路。

轻资产又称轻资产运营模式，是指企业紧紧抓住自己的核心业务，而将非核心业务外包出去。轻资产运营是以价值为驱动的资本战略。通过以上可知房地产行业中，各企业可根据自己的角色定位进行轻资产化，在房地产项目链条中，可根据项目开发过程产生轻资产化模式。众所周知，房地产项目大致分为投资、开发、运营，与该3个环节相对应的可以产生三种轻资产化模式：1.投资——地产基金模式；2开发——代建模式；3.运营——资产管理模式。本文主要针对“代建模式”进行分析。

二、代建模式有什么可选择“套餐”

代建模式最早来源于政府文件，根据《国务院关于投资体制改革的决定》“三、 完善政府投资体制，规范政府投资行为”的规定：“（五）...对非经营性政府投资项目加快推行‘代建制’，即通过招标等方式，选择专业化的项目管理单位负责建设实施，严格控制项目投资、质量和工期，竣工验收后移交给使用单位。增强投资风险意识，建立和完善政府投资项目的风险管理机制”。随着房地产行业的发展，代建模式的应用逐渐广泛。

在实践中，可根据委托代建方的“身份”来确定具体的代建模式，现在火热的代建模式主要有政府代建、商业代建和资本代建三种。

（一）政府代建

政府经常有政策性房屋建造规划，但是政府又没有项目开发建造的资质，因此通常委托房地产企业进行代建。该种建造项目通常与公共服务相关，如拆迁安置房、社会保障性用房等，代建方通过承接项目建造工作，收取部分固定建造费，再根据最终的销售额按比例收取佣金。这种代建模式利润通常不高，但是利益稳定。

（二）商业代建

商业代建的委托代建方通常为大型品牌房地产企业，将其已有的土地项目委托给其他中小型房地产企业进行建造、开发。委托代建方主要提供土地、建造资金、项目团队及品牌，而实际建造方则提供项目建造服务，为项目进行开发管理，提升项目价值。

（三）资本代建

资本代建的代建模式比较灵活，通常为私募基金等金融机构进行项目投资，资金不足的房地产企业接受建造委托，提供专业的建造团队和资质，收取部分佣金和销售分成，这种模式可以实现资本和资质的互利共赢。

三、代建模式中的法律问题

(一) 委托代建方与第三方责任承担的法律问题

1. 通常情况下委托方不向第三方承担责任

委托代建合同虽与委托合同十分相像，但是建设工程施工合同有其独特性，代建方通常必须以其名义对外承担责任。

最高人民法院的冯小光法官在其发表的《回顾与展望——写在<最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>颁布实施三周年之际》明确指出“目前，立法机关的立法理念是将占建筑市场很大份额的政府工程实行强制的委托代建制度。委托代建合同与施工合同是两个独立的法律关系，原则上在审理建设工程施工合同纠纷案件中，不宜追加委托人为本案当事人，不宜判令委托人对发包人偿还工程欠款承担连带责任。委托人也无权以承包人为被告向人民法院提起诉讼，主张承包人对工程质量缺陷承担责任。委托人与代建人就委托代建合同发生的纠纷，也不宜追加承包人为本案当事人”，并且冯小光法官在进行案件审理时也坚持了上述了观点。

冯小光法官在（2018）最高法民申1191号裁定书中写到：“本案委托代建合同关系与建设工程施工合同关系是两个独立的法律关系。根据合同相对性原理，金豆公司作为发包方向施工方支付工程款，与棚改办向金豆公司支付工程回购款（代建费用），是基于两个不同的法律关系产生的合同义务”。因此，在通常情况下代建合同中委托方不基于合同关系对第三人承担法律责任。

2. 特殊情况下委托方向第三方承担责任

（1）特殊之一

《中华人民共和国合同法》第四百零二条规定：“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”尽管委托代建合同并不是严格意义上的委托合同，但是在实践中有应用该条款进行裁判的案例。

（2017）鲁02民终8328号判决中法院认为：“本案中，首先，从法律关系上看，青岛与青岛亮化公司就涉案工程项目签订了代建合同，二者系委托合同关系；青岛亮化公司接受委托后在青岛的授权范围内以自己的名义与南京三乐公司订立了涉案建设工程施工合同。其次，南京三乐公司在订立合同时知道青岛与青岛亮化公司之间的代理关系...因此，尽管南京三乐公司的委托诉讼代理人在本案诉讼中曾表示其公司在签订施工合同时不知道涉案工程存在委托代建的情况，但因与事实不符，故原审据此认定涉案建设工程施工合同直接约束南京三乐公司与青岛。”因此，在实践中若第三方明知委托代建合同的存在，且施工合同不只约束受托人和第三方的，第三方有权要求委托方承担相应的责任。

（2）特殊之二

在实践中，有的委托代建合同中直接约束了委托方、代建方和第三方，这种委托人直接成为合同主体的情况下，委托人应当在合同约定的权利义务范围内对第三方承担相应的法律责任。

因此，若委托方通过签订三方协议或者补充协议又或者单方出具承担责任说明函的方式介入施工合同当中，第三方自然有权要求其承担相应的法律责任。

（二）委托代建税务问题导致的垫资风险

委托代建行为的认定需满足如下条件：1.委托建房方有相关部门项目批准书；2.委托建房方具有土地使用证；3.签有代建房屋协议；4.代建方不垫付资金。

辽宁地税局在《关于对房地产开发企业“代建房”收入征收营业税问题的批复》中明确的上述条件：“根据国家基本建设管理和现行营业税有关政策规定，房地产开发企业委托承办国家机关、企事业等单位(以下简称委托建房单位)的房屋建设，应由委托建房单位提供自有土地使用权证书或由其以自己名义办理土地征用手续，并取得有关部门的建设项目批准手续和基建计划；房地产开发企业不垫付资金，建筑施工企业将建筑业发票开具给委托建房单位(由房地产开发企业将该发票转交给委托建房单位)；房地产开发企业与委托建房单位实行全额结算，并另外向委托建房单位收取代建手续费。房地产开发企业的‘代建房’行为，凡同时具备上述条件的，对其取得的代建手续费收入按‘服务业--代理业’税目计征营业税；否则，不论委托建房单位与房地产开发企业如何签订协议，也不论房地产开发企业的财务和会计帐务如何处理，应对房地产开发企业与委托建房单位的全额结算收入按‘销售不动产’税目计征营业税。”

因此如果委托代建行为无法满足上述条件，代建方将按“销售不动产”的税目缴纳营业税，根据《中华人民共和国营业税暂行条例》第二条规定：“（二）纳税人销售交通运输、邮政、基础电信、建筑、不动产租赁服务，销售不动产，转让土地使用权，销售或者进口下列货物，税率为11%；（三）纳税人销售服务、无形资产，除本条第一项、第二项、第五项另有规定外，税率为6%”，代建方将按11%的税率缴税，与服务业6%的税率多了5%，加上房地产项目合同标的巨大，多缴纳5%的税款将是一笔巨大的支出。

在上述4个条件中最难满足的是不垫付资金的条件，因为大部分代建项目都会有融资要求或者资金流转遇到困难，而此时代建方就不得不进行垫资，那么就很可能将代建方陷入上述税务风险。

因此在实践中，有的委托代建项目，代建方不得不进行垫资时，就会利用与自己无关联关系的企业与委托方签订“借款协议”，进行变向投资，而这种情况下，建议代建方要求委托方提供担保或抵押，以防回款遇到障碍。

四、结语

伴随着传统房地产企业发展模式向轻资产模式的转变，房地产代建模式也将成为焦点。为了防范争议，建议各企业在委托代建合同中明确各方的责任承担，切实把握“以代建单位对外独立承担法律责任为原则”拟定条款。如果发生争议，建议委托专业律师维护合法权益。