专业解读

在保险资金投资的债权投资计划及集合资金信托计划中，不满足免增信条件的融资主体应当提供切实有效的信用增级。信用增级方式可以是保证人担保，财产抵押或质押，以及其他国家金监总局认可的其他合法有效的信用增级方式。其中，保证人提供相应担保的，需要满足以下条件：

根据《债权投资计划实施细则》（银保监办发〔2020〕85号）（以下简称“85号文”）第七条及《中国银保监会办公厅关于保险资金投资集合资金信托有关事项的通知》（银保监办发〔2019〕144号）（以下简称“144号文”）第六条：

1. 保证人具备相应担保能力

(1) 同一担保人全部对外担保金额占其净资产的比例不超过50%；
(2) 由融资主体母公司或实际控制人提供担保的，担保人净资产不得低于融资主体净资产的1.5倍。

2. 担保行为履行全部合法程序

保证人的担保是否符合《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）及《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）等关于担保的一般规定以及上述保险资金监管的特殊规定，是债权投资计划及集合资金信托计划合规性审查的重点之一。本文将逐条分析上述规定的审查要点。全文分上下两篇，上篇为保证人具备担保能力、有限责任公司以及地方国有企业作为保证人的审查要点，下篇为上市公司（包括境内注册境内上市公司、境内注册境外上市公司、境外注册境外上市公司）作为保证人的审查要点。

一、保证人具备相应担保能力

（一）保证人应当为可提供担保的适格主体

根据《民法典》第六百八十三条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》(法释〔2020〕28号，以下简称《民法典担保制度解释》）第五条、第六条，以下主体不能作为保证人：

1. 机关法人（但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外）；

2. 居民委员会、村民委员会（但依法代行村集体经济组织职能的村民委员会，依据村民委员会组织法规定的讨论决定程序对外提供担保的除外）；

3. 以公益为目的的非营利法人、非法人组织，如非营利性的学校、幼儿园、医疗机构、养老机构（但以下两种情形除外（1）前述机构在购入或者以融资租赁方式承租教育设施、医疗卫生设施、养老服务设施和其他公益设施时，出卖人、出租人为担保价款或者租金实现而在该公益设施上保留所有权；（2）前述机构以教育设施、医疗卫生设施、养老服务设施和其他公益设施以外的不动产、动产或者财产权利设立担保物权），为免疑义，登记为营利法人的学校、幼儿园、医疗机构、养老机构等可以对外提供担保。

（二）保证人全部对外担保金额占其净资产比例不超过50%

保险资金运用实务中，我们计算对外担保与净资产比例的公式如下：

1.担保人子公司中无担保公司的：
（1）若使用担保人母公司本级财务数据，则计算方式为：
（母公司对子公司担保金额+母公司对非子公司担保金额）/母公司本级所有者权益；

（2）若使用担保人合并报表财务数据，则计算方式为：
（母公司对非子公司担保金额+子公司对非子公司担保金额）/归属于母公司所有者权益。

2.保证人子公司中有担保公司的，可根据子公司具体情况，分别在分子、分母中合理剔除子公司对外担保金额及子公司所有者权益。

即，如果采用保证人本级的财务数据，那么“对外担保”的范围实际上是保证人本级对其他公司（包括控股子公司）的所有担保金额，而“净资产”采用的数据则是母公司本级的所有者权益。而如果采用保证人合并报表范围的财务数据，“对外担保”金额即采用保证人本级及其控股子公司对非控股子公司的担保金额总额，此时的“净资产”相应调整为保证人合并报表下的归属于母公司所有者权益。以上的对外担保金额以及净资产数据需为同一时间经审计的财务数据，通常来自企业最近一年经审计的财务报告。

值得注意的是，审计报告在披露企业对外担保金额时并不必然以被担保对象是否为控股子公司作为对外担保的分类标准。因此在选择数据时需审慎核查担保金额。

除了以上信用增级合规性判断之外，债权投资计划募集说明书的融资主体或保证人的信息披露板块也会涉及“对外担保”数据，此处需注意两点：

1. 与合规性审查必须采用经审计的数据不同，信息披露更注重主体信息的及时性，因此披露的财务数据应当为最近的数据，如相关主体为公开发债的主体，那么可以披露其最新一期公开发债募集说明书中披露的对外担保数据，而不要求该对外担保数据必须经过第三方专业机构审计；

2.相关主体自行披露或审计报告披露的“对外担保”数据，范围可能比合规性审查中涉及的范围更大。“对外担保”的具体范围，《民法典》和《公司法》都没有给出普遍适用的明确定义。证监会、公安部、国资委、原中国银保监会等机构联合发布的《上市公司监管指引第8号——上市公司资金往来、对外担保的监管要求》规定，上市公司（金融类上市公司除外）的对外担保，是指上市公司为他人提供的担保，包括上市公司对控股子公司的担保；上市公司及其控股子公司的对外担保总额，是指包括上市公司对控股子公司担保在内的上市公司对外担保总额与上市公司控股子公司对外担保总额之和。按照这一标准，上市公司对外担保金额，应当包括上市公司本级及其控股子公司对所有其他企业（包括其控股子公司及非控股子公司）的对外担保总额，被担保对象的范围实际要比采用担保人合并报表数据情况下的“非控股子公司”更大。

（三）保证人为融资主体母公司或实际控制人的认定

根据保险资金监管规定，由融资主体母公司或实际控制人提供担保的，担保人净资产不得低于融资主体净资产的1.5倍。本款审查要点在于判断保证人是否为融资主体的实际控制人。

根据《公司法》第二百一十六条，控股股东，是指其出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额百分之五十以上的股东；出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东。实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。

可见，实际控制人需通过股权结构、投资关系、协议或其他安排来综合认定，投资关系包括股权代持、股权控制链条等情形；而协议控制则包括股东协议、债权融资协议、特许经营协议和公司承包经营协议等；而还存在一种情形则是特定关系下的实际控制人，如公司的控股股东为自然人的，其父母、配偶、子女或具备其他人际关系的特定人员，很有可能干涉、操控公司控制权，或代位决策、支配公司行为，即利用家族亲缘关系或特定关系取得公司实际控制人的地位，这种现象在家族型企业中尤为常见。实际控制人的认定最终需落实到“控制”“支配”公司行为上来。

而从公司的具体类型区分来看，上市公司控制权有其特殊的认定规则。《上市公司收购管理办法（2020修正）》第八十四条规定：“有下列情形之一的，为拥有上市公司控制权：（一）投资者为上市公司持股50%以上的控股股东；（二）投资者可以实际支配上市公司股份表决权超过30%；（三）投资者通过实际支配上市公司股份表决权能够决定公司董事会半数以上成员选任；（四）投资者依其可实际支配的上市公司股份表决权足以对公司股东大会的决议产生重大影响；（五）中国证监会认定的其他情形。”证监会亦在《＜首次公开发行股票注册管理办法＞第十二条、第十三条、第三十一条、第四十四条、第四十五条和＜公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第57号——招股说明书＞第七条有关规定的适用意见——证券期货法律适用意见第17号》中表示，实际控制人是指拥有公司控制权、能够实际支配公司行为的主体；在确定公司控制权归属时，应当本着实事求是的原则，尊重企业的实际情况，以发行人自身的认定为主，由发行人股东予以确认；发行人股权较为分散但存在单一股东控制比例达到百分之三十的情形的，若无相反的证据，原则上应当将该股东认定为控股股东或者实际控制人。

据此，实际控制人的认定首先考虑持股比例，其次应结合投资关系、协议或其他安排。具体包括是否存在股权代持协议、是否存在股权控制链条、公司章程是否有相关规定、是否存在股东协议、一致行动人、特许经营协议或其他协议安排等、是否存在亲属等特定关系控制行为等情况进行综合判定。最终还应落实到其对股东会决议、董事会决议的影响情况、对董事和高级管理人员的提名及任免所起的作用等情况综合判定。

二、保证人应当履行担保的全部合法程序

（一）有限责任公司作为保证人应当履行的合法程序

有限责任公司作为保证人，应当根据《公司法》第十六条规定由董事会或股东大会出具有效决议。《公司法》第十六条规定，公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。

如果董事会或股东会、股东大会未作出有效决议，法定代表人即与受托人签订保证合同的，则法定代表人构成越权代表。根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第17条及《民法典担保制度解释》第七条的规定，在此情况下，该笔担保是否有效，要看受托人是否有证据证明已经对保证人公司决议进行合理审查。受托人在订立保证合同时不知道且不应当知道法定代表人超越权限的，构成善意，保证合同有效，保证人应当承担保证责任。

【最高人民法院公报案例】招商银行股份有限公司大连东港支行与大连振邦氟涂料股份有限公司、大连振邦集团有限公司借款合同纠纷再审民事判决书（(2012)民提字第156号）[1]：

公司法第十六条第二款规定：“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议”。上述公司法规定已然明确了其立法本意在于限制公司主体行为，防止公司的实际控制人或者高级管理人员损害公司、小股东或其他债权人的利益，故其实质是内部控制程序，不能以此约束交易相对人。故此上述规定宜理解为管理性强制性规范。对违反该规范的，原则上不宜认定合同无效。另外，如作为效力性规范认定将会降低交易效率和损害交易安全。譬如股东会何时召开，以什么样的形式召开，何人能够代表股东表达真实的意志，均超出交易相对人的判断和控制能力范围，如以违反股东决议程序而判令合同无效，必将降低交易效率，同时也给公司动辄以违反股东决议主张合同无效的不诚信行为留下了制度缺口，最终危害交易安全，不仅有违商事行为的诚信规则，更有违公平正义。故本案一、二审法院以案涉《股东会担保决议》的决议事项并未经过振邦股份公司股东会的同意，振邦股份公司也未就此事召开过股东大会为由，根据公司法第十六条规定，作出案涉不可撤销担保书及抵押合同无效的认定，属于适用法律错误，本院予以纠正。

在案事实和证据表明，案涉《股东会担保决议》确实存在部分股东印章虚假、使用变更前的公司印章等瑕疵，以及被担保股东振邦集团公司出现在《股东会担保决议》中等违背公司法规定的情形。振邦股份公司法定代表人周建良超越权限订立抵押合同及不可撤销担保书，是否构成表见代表，招行东港支行是否善意，亦是本案担保主体责任认定的关键。合同法第五十条规定……招行东港支行在接受作为非上市公司的振邦股份公司为其股东提供担保过程中，已尽到合理的审查义务，主观上构成善意。本案周建良的行为构成表见代表，振邦股份公司对案涉保证合同应承担担保责任。

（二）特殊主体：地方国有企业作为保证人的审查要点

当保证人为地方国有企业时，除了根据上述《公司法》第十六条的规定并依照公司章程的规定出具有效决议之外，还需要遵守地方国资委的专门规定。

2021年2月28日国务院国资委下发《关于加强地方国有企业债务风险管控工作的指导意见》（国资发财评规〔2021〕18号），要求各地方国资委指导地方国有企业严格对外担保管理，对有产权关系的企业按股比提供担保，原则上不对无产权关系的企业提供担保，严控企业相互担保等捆绑式融资行为，防止债务风险交叉传导。因此，地方国有企业担任保证人的，需要特别审查其是否符合本级国资委关于地方国有企业对外担保的相关管理办法，其中重点关注 “需按股比提供担保”“授权放权清单”相关事项的管理办法。下面以四川省、重庆市、珠海市国资委出台的相关管理办法为例：

如：四川省政府国有资产监督管理委员会关于印发《关于加强省属企业融资担保与借款管理的指导意见（试行）》的通知（川国资评价〔2023〕7号）第二条第（六）款规定：“加强预算管理省属企业应当将年度融资担保计划和提供借款规模纳入预算管理体系，提交集团董事会审议决定。年度融资担保计划包括担保金额、违规担保清理计划等关键要素，担保关键要素发生重大变化或追加担保预算、追加借款预算，需重新履行预算审批程序。”结合笔者在保险资金运用项目中的实操经验，多地国资委均有类似上述要求，要求国资委下属国有企业每年制定年度融资计划、担保计划，于当年度指定日期上报当地国资委审批决策后执行。当年度融资和担保计划额度和类别须严格执行，若确需变更的，需当地国资委重新审批。具体到省内市级、区级国有企业决定对外担保的，还需结合对应市级或区级国资委出具的相关规定进行核查，根据笔者在相关项目的经验，市级或区级国资委一般会在省级规定出具之后配套出具本辖区内的相关规定或管理办法。如《成都市属国有企业融资及担保监督管理办法》第十九条规定：“市属企业在总担保规模内，可实施以下担保事项：……（二）原则上以出资比例为限对纳入合并报表范围的非上市控股企业和代管企业提供担保，确需超股比担保的，须集团企业董事会批准”，第三十一条规定：“各区（市）县政府（管委会）可参照本办法研究制定对所出资企业的融资及担保监督管理规定。”。

再如：根据《重庆市国有资产监督管理委员会关于加强重庆市市属国有重点企业融资担保管理工作的通知》（渝国资〔2022〕90号）规定：“一、完善融资担保管理制度。融资担保主要包括企业为纳入合并范围内的子企业和未纳入合并范围的参股企业借款和发行债券、基金产品、信托产品、资产管理计划等融资行为提供的各种形式担保，如一般保证、连带责任保证、抵押、质押等，也包括出具有担保效力的共同借款合同、差额补足承诺、安慰承诺等支持性函件的隐性担保，不包括主业含担保的金融企业开展的担保以及房地产企业为购房人按揭贷款提供的阶段性担保。……五、严格控制超股比融资担保。企业应当严格按照持股比例对子企业和参股企业提供担保。严禁对参股企业超股比担保。……对子企业确需超股比担保的，需报集团董事会审批决策，对特别监管类企业（名单另行通知）需报市国资委审批。”据此，保证人对100%控股的子公司提供担保的，不存在超股比担保的问题，若为非100%持股的子公司提供担保的，则需履行特别报批手续。

再如：根据珠海市人民政府国有资产监督管理委员会网站上发布日期为2021年12月31日的《珠海市国资委授权放权清单（2021年）》显示：“授权放权事项20市管企业董事会合理确定本企业担保规模，制定担保风险防范措施，决定企业内部担保事项。除市国资委批准外，不得进行超股比担保（金融持牌企业除外）。”可见，珠海市市管企业除市国资委批准外，不得进行超股比担保（金融持牌企业除外）。

综上，地方国有企业为子公司提供担保的，需特别审查保证人是否“按股比提供担保”“是否在当年度地方国资委担保计划范围和额度内”“是否合法履行内外部决议和审查程序”等。

[1]http://gongbao.court.gov.cn/Details/b074b7e89d98ea5a25d89ed110d032.html

律师简介

司马雅芸
道可特律师事务所高级合伙人

业务领域：资产管理、债券发行及资产证券化、投融资、并购重组、股权投资、商事争议解决

邮箱：simayayun@dtlawyers.com.cn

郑欣
道可特律师事务所律师

业务领域：资产管理、债券发行、投融资、股权投资

邮箱：zhengxin@dtlawyers.com.cn

李亚帼
道可特律师事务所律师

业务领域：资产管理、信托、债券发行、投融资、并购重组、股权投资、民商事争议解决

邮箱：liyaguo@dtlawyers.com.cn

关欣然
道可特律师事务所律师

业务领域：保险资产管理及保险资金运用、资产管理、信托、资产证券化、私募股权与投资基金、债券发行

邮箱：guanxinran@dtlawyers.com.cn

王鑫
道可特律师事务所律师助理

业务领域：保险资金运用、资产管理、信托、私募股权与投资基金、债券发行

邮箱：xinwang@dtlawyers.com.cn