专业解读

“宣传月·公司业务”为专业领域宣传月系列活动之一。新《公司法》将在2024年7月1日正式生效，企业和企业家们面临着内容之变、管理之变、风险之变……一个新的公司治理时代即将启幕！

本系列每篇文章将以一则经典案例出发，从合规提示、裁判要旨、案情简介、法律分析、本案裁判要点、合规实务总结、相关法条等角度进行阐述，以飨读者。

01. 合规提示

董事是由股东（大）会或职工民主选举产生的，依据公司法及公司章程等管理公司事务的人员，对内管理公司事务，对外代表公司进行经济活动。日常生活中，董事大多作为管理者区别于普通劳动者，在身份、岗位、待遇、选任等方面均有不同；同时，公司法也规定了董事和股东均有任意解除权。如此，公司与董事之间是委任关系还是劳动关系？书面通知解聘董事是否可以视为解除劳动关系？董事是否需要遵守公司员工管理制度？董事任期未满是否可以辞任并离开公司？

本文将结合新、旧《公司法》规定及一则最高人民法院于2021年1月13日作出的(2020)最高法民再50号案例（下称“本案”）进行分析。

02. 裁判要旨

公司依据公司章程规定聘任董事，董事接受聘任并行使职权，公司与董事之间形成委任关系，实质上是委托合同关系。该委任关系不排斥劳动合同关系，在符合劳动关系的构成要素时，也可以同时构成（事实）劳动关系。当公司解除董事职务，又未安排其从事其他工作时，该事实劳动关系形成基础丧失并随委任关系一并解除。

03. 案情简介

1.孙某于2001年3月至2013年6月期间在麦达斯吉林公司任财务总监，后至2017年7月期间任副总经理；同时2011年3月至2017年7月期间还被吉林公司派往洛阳公司兼任总经理；2017年7月20日，孙某被麦达斯控股公司调任麦达斯轻合金公司任董事长兼法定代表人，未与轻合金公司签署劳动合同；

2.孙某的社保在2001年4月至2015年12月期间由吉林公司缴纳；2016年1月至今由轻合金公司委托外服公司缴纳；

3.2018年2月7日，因企业内部正常职务调整，孙某被控股公司免去轻合金公司董事长职务；

4.孙某与现任轻合金公司董事长进行了工作交接后，控股公司及轻合金公司均没有安排孙某从事其他工作，工资、社保等自2018年3月起停发；孙某多次交涉未果，诉至法院，要求轻合金公司补足工资并补缴五险一金。

04. 法律分析

一、本案主要主体间的法律关系是什么？

如上图所示，麦达斯控股公司全资持有麦达斯轻合金公司，二者具有投资关系，持股比例100%；

控股公司指派孙某作为董事管理轻合金公司，存在委托（代理）关系或委任关系【也有学说观点认为是信托关系，即董事相较于作为受托人不能越权代理的限制具有更强的自主性和能动性，可以在遵守信托义务和经营判断规则的前提下，基于自己的经验和能力，充分发挥主观能动性，作出商业判断和决策，并履行忠实义务和勤勉义务等，在此不作重点分析】；

孙某是轻合金公司的董事长、法定代表人，在本案中双方也存在委任关系，虽没有签署劳动合同，但发放工资缴纳社保等符合事实劳动关系的特征。

二、如何理解公司与董事之间的委任关系？

董事根据公司指派，接受公司委托，并在法律法规、公司章程规定的范围内管理公司事务，本案认为公司与董事之间构成委任关系。

依据《公司法》规定，董事的聘任、报酬与解聘由股东会决定，该权利的行使亦是企业经营自主权的一种体现。股东会通过决议选举出董事，董事同意任职，则委托成立；依据我国《民法典》规定，被代理人取消委托或者代理人辞去委托的，则委托代理关系终止；新《公司法》第70条第三款也新增“董事辞任的，应当以书面形式通知公司，公司收到通知之日辞任生效”的规定，从侧面肯定了公司与董事间符合委托代理关系的观点。

三、如何认定公司与董事之间的劳动关系？

董事可以分为职工董事和非职工董事。新《公司法》第68条规定，有限责任公司董事会成员为三人以上的，可以有公司职工代表，即职工董事；公司三百人以上的，董事会成员中应当有职工董事。

毋庸置疑，职工董事与公司不仅存在委任关系，也存在劳动关系，而且合法有效的劳动关系还是担任职工董事的前提条件。但该劳动关系存在是基于其职工的身份，而非基于其董事的身份。

非职工董事是否也是如此还需要具体来看。在本案中，再审认为孙某除董事长职务，还担任法定代表人，受公司管理制度约束，并以工资为主要生活来源等事实，足以认定轻合金公司与孙某同时形成委任关系和事实上的劳动合同关系。

但是在一审、二审存在分歧：一审法院认为孙某为轻合金公司董事长、法定代表人之日起即建立了劳动关系；而二审法院则认为，孙某系由控股公司任命，并非轻合金公司招用的劳动者，不存在劳动关系。

四、董事与公司签署劳动合同是否可认定劳动关系？

公司法的立法目的之一在于实现股东合法权益最大化，劳动法的立法目的之一在于倾斜保护劳动者的合法权益。在涉董事劳动争议案件的审理中注重回归契约本身，探求双方真实合意。

司法实践中一般需考虑：核实是否符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条（见“相关法条”部分）规定的从属性特征（即管理与被管理关系）；还需对董事招录情况予以核实，即董事入职是通过针对劳动者的招聘录用程序，还是基于投融资等事宜以个人价值入股；即便双方签署劳动合同，司法实践中也会审查有无建立劳动关系的合意。

例如北京市第二中级人民法院在(2021)京02民终16500号民事判决书[①]中认为：赵某系旅行社的股东及董事，当时签订劳动合同的原因系为对外融资完善手续的需要，所获得的款项亦与融资情况有关，仅凭双方签订过劳动合同，尚不足以确认双方存在劳动关系，应结合具体事实予以认定。

05. 本案裁判要点

一审法院认为，我国没有独立于劳动关系之外的职业经理人制度，董事与公司存在劳动关系，自孙某在轻合金公司任职董事长、法定代表人之日起，便与公司建立了劳动关系。而公司对孙某的免职只是对其岗位的变更，不必然导致劳动关系解除，进而支持了孙某的诉请；

二审法院认为，孙某的职务由轻合金公司的出资人控股公司任命及免除，其与轻合金公司没有建立劳动关系的合意，孙某实际是由股东方委派行使董事职权，法律关系性质是由股东雇佣或委托管理公司，履行控股公司委托指派的行为，不具有劳动关系特征，进而撤销了一审判决；

再审法院（最高人民法院）认为，从公司法角度，公司与董事之间形成委任关系，法律上为委托合同关系。但公司与董事之间的委任关系不排斥劳动关系的存在，也可以同时构成劳动法上的劳动合同关系。孙某因担任法定代表人而从事除董事职权以外的公司其他具体业务，并以工资为主要生活来源等事实，符合劳动关系的构成要素，足以认定孙某与麦达斯轻合金公司同时形成委任关系和事实上的劳动合同关系。鉴于孙某职务免除后，公司未安排其他工作，孙某与公司的事实劳动关系随着孙某职务被免除而解除，孙某享有劳动关系解除前的员工权利。

06. 合规实务总结

笔者及团队专注于公司业务领域，办理过大量公司纠纷案件，亦积累了丰富的实战经验。为突出本案的警示教育意义，指引企业进行合规风险管理的优化提升，避免步入他人后尘，特总结并合规提示如下，以作参考：

一、对公司：需注意建立关系、解除关系时的程序

1.建立关系时，公司需考虑是否与董事同时建立劳动关系

现行劳动法律规范未禁止董事作为劳动者参与用人单位运营管理，在劳动争议案件中，公司仅以董事身份为由进行抗辩的，不足以阻止劳动关系的成立。

公司需在签署劳动合同时，对关系性质予以明确，避免因签署名不副实的劳动合同等文件而对关系的辨别造成障碍；在关系履行中，规范日常管理及考核，将委托关系与劳动关系人员区别对待；在具体工作安排上，尽量将主营业务与资本运作等任务相区分，避免双方对关系定性产生误解。

如未签署劳动合同的，需从宏观上确定公司与董事之间是否存在管理与被管理关系，即确定公司制定的考勤及请假制度、工作任务安排、工作业绩考核等方面的规章制度是否适用于董事；从微观上考虑董事在职务之外从事的具体工作是否为公司的业务组成部分，以及董事的具体工作内容、公司组织框架是否有相应的业务部门或岗位等情况，对董事履行的是董事职责范畴还是劳动者工作内容予以判断，区分董事所主张的权利系委托关系中的委托报酬还是劳动关系中的劳动报酬，以及报酬是否由股东会依据公司法及公司章程规定进行决定。

此外，建立劳动关系的董事同时受公司法和劳动法的约束，可降低董事滥用权利的风险，公司也可一并与董事签署《保密协议》《竞业限制协议》等文件。考虑到劳动法对员工的保护倾向，公司与董事签署劳动合同的同时，公司也需向董事承担雇佣者义务，建议公司如果不需要建立劳动关系，则尽量在股东会决议中明确。

2.解除关系时，通知解除劳动关系前应有解聘董事的决议

公司解聘董事的，应当按照公司法相关规定由股东会作出决议。在董事同时与公司建立劳动关系的情况下，如公司想同时辞退该董事，解聘董事的决议并不必然导致劳动关系的解除，还应当按照劳动法律及公司规章制度等规定，确保解除劳动关系合法合规。

公司亦可在建立关系时，明确双方建立的劳动关系基础或不能胜任工作的情形，如果董事一旦被股东会决议解聘职务，则视为不能胜任工作，公司有权依法解除劳动合同。

对于职工董事，如职工董事因任何原因与公司解除劳动关系的，公司应当立即召开职工代表大会终止其任职资格。

二、对董事：留存与公司同时存在委托关系和劳动关系的证据

基于董事与公司之间的委托关系，股东会选举董事以及董事同意任职同时满足时，董事上任；任职期间，董事可以随时辞任，除“董事任期届满未及时改选，或者董事在任期内辞任导致董事会成员低于法定人数”外，公司收到书面辞任通知时辞任生效。

如果股东会无正当理由，在任期届满前解任董事的，新《公司法》规定董事可以要求公司予以“赔偿”，但是该赔偿是按照董事的损失或可得利益参考进行，是否按照劳动法中的经济赔偿金计算等，本文不作深入学术探讨，目前司法实践需结合具体情况看。如本案中最高人民法院为了平衡双方利益酌定进行适当补偿，说理层面也参考了2019年4月施行的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（五）》第3条第二款规定“补偿”的参考因素。

另外，董事应当注意留存符合劳动关系特征的相应证据。司法实践会认定董事相较于普通劳动者，通常具备更高的文化水平，举证能力、应诉能力更强。

如果存在劳动关系或事实劳动关系，在要求董事离开公司的程序涉嫌违法违规的情况下，可向公司主张经济补偿金或赔偿金；如果解除董事职务后公司未另行安排其他工作的，则董事应当及时与公司进行另择岗位等沟通并留存证据，如本案中最高人民法院认定孙某事实劳动关系随着职务被免除而解除，但孙某仍然享有劳动关系解除前的员工权利。

07. 相关法条

《民法典》

第一百七十三条 有下列情形之一的，委托代理终止：

（一）代理期限届满或者代理事务完成；
（二）被代理人取消委托或者代理人辞去委托；
（三）代理人丧失民事行为能力；
（四）代理人或者被代理人死亡；
（五）作为代理人或者被代理人的法人、非法人组织终止。

第九百三十三条 委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同造成对方损失的，除不可归责于该当事人的事由外，无偿委托合同的解除方应当赔偿因解除时间不当造成的直接损失，有偿委托合同的解除方应当赔偿对方的直接损失和合同履行后可以获得的利益。

新《公司法》

第五十九条 股东会行使下列职权：

（一）选举和更换董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项；
（二）审议批准董事会的报告；
（三）审议批准监事会的报告；
（四）审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案；
（五）对公司增加或者减少注册资本作出决议；
（六）对发行公司债券作出决议；
（七）对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议；
（八）修改公司章程；
（九）公司章程规定的其他职权。

股东会可以授权董事会对发行公司债券作出决议。

对本条第一款所列事项股东以书面形式一致表示同意的，可以不召开股东会会议，直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名或者盖章。

第六十八条 有限责任公司董事会成员为三人以上，其成员中可以有公司职工代表。职工人数三百人以上的有限责任公司，除依法设监事会并有公司职工代表的外，其董事会成员中应当有公司职工代表。董事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。

董事会设董事长一人，可以设副董事长。董事长、副董事长的产生办法由公司章程规定。

第七十条 董事任期由公司章程规定，但每届任期不得超过三年。董事任期届满，连选可以连任。

董事任期届满未及时改选，或者董事在任期内辞任导致董事会成员低于法定人数的，在改选出的董事就任前，原董事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行董事职务。

董事辞任的，应当以书面形式通知公司，公司收到通知之日辞任生效，但存在前款规定情形的，董事应当继续履行职务。

第七十一条 股东会可以决议解任董事，决议作出之日解任生效。

无正当理由，在任期届满前解任董事的，该董事可以要求公司予以赔偿。

第一百七十三条 国有独资公司的董事会依照本法规定行使职权。

国有独资公司的董事会成员中，应当过半数为外部董事，并应当有公司职工代表。

董事会成员由履行出资人职责的机构委派；但是，董事会成员中的职工代表由公司职工代表大会选举产生。

董事会设董事长一人，可以设副董事长。董事长、副董事长由履行出资人职责的机构从董事会成员中指定。

《劳动合同法》

第七条 用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。

第二十九条 用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。

《中华全国总工会关于加强公司制企业职工董事制度、职工监事制度建设的意见》

（二）1. 职工董事、职工监事的任期与其他董事、监事的任期相同，每届任期不超过三年，任期届满后可以连选连任。职工董事、职工监事因辞职、患病、工作调动等原因离职的，或因劳动关系变更、终止、解除等原因不能履行职责时，经职代会通过终止其任职资格。

《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）

第一条 用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。
（一） 用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；
（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；
（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

第二条 用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：
（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；
（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；
（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；
（四）考勤记录；
（五）其他劳动者的证言等。
其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。

脚注：

[①] (2021)京02民终16500号民事判决书中，北京市第二中级人民法院认为：……双方是否存在劳动关系，要以是否存在实际用工行为、是否符合建立劳动关系的情形为判断依据。其一，从赵某进入旅行社的过程来看，并非通过针对劳动者的招聘录用程序，而是基于投融资与旅行社创始人签订入股协议书进行合作，约定其以个人价值入股，股份包括分红权和股票权，其履行股东职责的表现为给旅行社带来大额融资或者等值的资本运作价值；其二，从管理与被管理的关系来看，赵某在旅行社并无具体职务，除进行融资活动之外未在旅行社从事其他工作，不受其他股东的安排约束，亦不接受旅行社的劳动管理；其三，从旅行社业务及赵某工作内容来看，旅行社的主营业务为旅游业务，其公司组织框架中亦无融资业务部门，赵某从事的融资工作并非旅行社的业务组成部分，融资行为系为公司资本运作层面的事宜，属于赵某履行股东及董事职责的范畴。故赵某与旅行社之间并非劳动关系。

备注：

1.本文中：新《公司法》是指2023年修订并将于2024年7月1日实施的《公司法》，此前的称为旧《公司法》；

2.虽然司法推行“类案同判”的机制，但我国并非是判例法国家，相应的判例并没有约束力。实践中每个案件细节千差万别，需代理律师通过专业分析以提出并实时优化全面应对策略，切不可直接引用文中的观点；

3.本文观点仅为律师个人观点，不代表北京市道可特律师事务所。

作者简介

申友福
道可特律师事务所合伙人

业务领域：公司业务、重大商事争议解决、企业合规与风险管理

邮箱：shenyoufu@dtlawyers.com.cn

矫佚楠
道可特律师事务所实习律师

业务领域：重大商事争议解决、企业合规与风险管理

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刘春晖
道可特律师事务所律师

业务领域：公司业务、重大商事争议解决

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