专业解读

摘要：本文北京道可特律师事务所将结合中国最高人民法院对该类合同的审判实践, 现实中, 由于房地产转让的限制性规定较多以及所需缴纳的税费繁杂且数额巨大, 常有当事人通过股权转让的方式来实现收购房地产的目的。[1]为规避限制性规定以及税负考虑, 但这一行为的效力问题一直以来在实务中存在争议。探析“名为股权转让实为房地产转让”的合同效力, 并在此基础之上, 结合最新公布的《中华人民共和国民法总则》, 分析对该等交易模式可能造成的影响, 提出实务要点。

一、“名为股权转让实为房地产转让”的合同定性

当事人为实现房地产转让的目的而订立股权转让合同, 在该类股权转让合同意思表示真实且类型明确的情况之下, 法院是否会基于意思自治原则和合同自愿原则而尊重并承认当事人对合同类型的选择, 抑或不承认当事人对合同类型的选择, 而是就其类型重新作出认定, 这在司法实践中常有争议。下表梳理了最高人民法院所持观点的演变:

上述三个案例体现了我国司法实践尤其是最高人民法院近二十年来对通过股权转让实现房地产转让目的的合同效力认定的演变过程。从1998年明确将该类合同认定为“名为股权转让实为房地产转让”, 否定了当事人对合同类型的选择, 将关于土地使用权转让的规范适用于股权转让交易, 亦即, 将股权转让合同当作土地使用权转让合同处理。到2011年法院的态度开始发生转变, 尽管一审法院仍然延续了1998年司法裁判的思路, 判决涉案股权转让合同因违反土地转让的相关强制性规定而无效, 但最高人民法院做出的调解书令人深思, 尽管其未明确对股权转让合同的性质进行表态, 但在调解书中同意双方签订的《股权转让协议书》以及《股权转让补充协议书》继续履行, 可见最高人民法院的态度已经开始发生转变。再到2012年, 最高人民法院明确表示股权转让协议表明转让的仅是股权而非土地使用权, 协议履行后仅发生股东的变更而不是土地使用权主体的变更, 股权转让协议的性质属于股权转让而非土地使用权转让。

近年来, 就这一类型的合同定性问题已经形成了主流判决, 法院通常基于意思自治和合同自由原则, 尊重并承认当事人意思表示真实的类型选择, 即承认该类合同为股权转让合同, 不再将土地使用权的相关规范适用于股权转让合同。[2]例如在泉州紫星房地产开发有限公司与厦门京鼎体育文化发展有限公司股权转让纠纷案(最高人民法院[2015]民二终字第433号)中, 最高人民法院认为从讼争《浮华世家转让合同》“转让标的”“付款方式与时间”“违约责任”“保证”等条款分析, 双方当事人之间不直接发生有关讼争房地产物权的变动, 只发生浮华世家股权的变动, 故该合同的性质为股权转让合同。再如在付学玲、沙沫迪等与周盈岐、营口恒岐房地产开发有限公司等股权转让纠纷案(最高人民法院[2016]民终222号)中, 最高人民法院认为《公司股权转让合同书》存在以股权转让为名收购公司土地的性质, 此行为属于商事交易中投资者对目标公司的投资行为, 是基于股权转让而就相应的权利义务以及履行的方法进行的约定, 既不改变目标公司本身亦未变动涉案土地使用权之主体, 故不应纳入土地管理法律法规的审查范畴, 而应依据《中华人民共和国公司法》中有关股权转让的规定对该协议进行审查。

二、“名为股权转让实为房地产转让”的合同效力问题

在认可当事人对合同类型选择的情况下, 一直以来较受争议的另一个问题, 是该类合同是否会因为《合同法》第五十二条第(三)项而被认定为无效, 即“以合法形式掩盖非法目的”。道可特北京律师事务所地产与基础设施团队认为, 当事人通过股权转让的形式实现房地产转让的目的, 并不属于“以合法形式掩盖非法目的”。《合同法》第五十二条第(三)项的重点其实在于规制被掩盖的违法行为, 保证合同目的的正当性。而通过股权转让的形式实现房地产转让目的的行为并不存在“非法目的”。如果认为实现房地产转让是股权转让合同背后的真实目的, 但房地产转让行为本身并没有为法律的强制性规定所禁止, 不属于违法行为, 无法构成“非法目的”。有人认为, 双方当事人的该种做法, 能够避免巨额的税款, 其背后的非法目的显然就是逃税, 但其实仅仅通过股权转让与房地产转让这二者的课税标准存在不同而直接认定合同双方存在偷逃税收的合意, 从而说明合同当事人存在“非法目的”不具有合理性, 其论证过程存在瑕疵, 当事人通过民事行为实现另一后果本身, 并不应该构成该项规定中的“非法目的”。因此, 通过股权转让来控制公司, 从而获得该公司的财产权, 并不能一概适用“以合法形式掩盖非法目的”的规定, 对于上述行为的法律后果, 应结合同当事人的真实意思表示及相应客观行为作出认定。 [3]

从司法实践中来看, 虽然尚未对“以合法形式掩盖非法目的”的内涵形成一个定论, 但是法院倾向于认为当事人通过股权转让实现房地产转让而订立的合同是有效的, 并不会因为《合同法》第五十二条第(三)项的规定而被判无效。

三、《民法总则》对该类行为认定的影响

2017年3月15日公布的《民法总则》对现行《民法通则》中规定的民事法律行为效力体系进行了大量的修改, 其中, 《民法通则》第五十八条第(六)项的内容, 即本文所探讨的“以合法形式掩盖非法目的”的民事行为无效, 便没有予以保留, 而与之相关的是《民法总则》第一百四十六条: “行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力, 依照有关法律规定处理。”那么, 名为股权转让实为房地产转让的行为是否会落入到《民法总则》第一百四十六条所规制的范围中, 是一个值得讨论的问题。

道可特北京律师事务所地产与基础设施团队认为, 《民法总则》第一百四十六条第一款规制的是虚伪行为, 而第二款规制的是隐藏行为。虚伪行为, 即表意人与相对人通谋而为虚假的意思表示, 而隐藏行为则是隐藏于虚伪表示中依其真意所欲发生的法律行为, 虚伪行为与隐藏行为通常相辅相成。举例而言, 如果甲乙双方为了减少所应缴纳的税款, 签订的书面房屋买卖合同中明确约定价款为人民币500万元, 但实际以人民币1,000万元成交。就甲乙双方签订的买卖合同而言, 价款为人民币500万元的合同为“阳合同”, 系双方虚假行为, 双方当事人并不希望该合同会发生效力, 其并不是当事人内心的真实意思表示; 而价款为人民币1,000万元的合同为“阴合同”, 系隐藏行为, 是双方当事人希望能够真正发生效力的合同。而我们所要讨论的名为股权转让实为房地产转让, 与上述例子并不相同, 事实上, 双方当事人都希望客观的股权转让合同发生法律效力, 股权转让合同系双方的真实意思表示, [4]在没有其他效力瑕疵的情况下, 不管其背后目的为何, 都不应影响股权转让合同本身的效力。因此, 道可特北京律师事务所认为“名为股权转让实为房地产转让”的行为并不属于《民法总则》第一百四十六条所规制的行为, 《民法总则》的公布对该行为的有效认定并不会产生消极的影响。

四、实务要点

综上所述, 道可特北京律师事务所地产与基础设施团队认为, 在实践中当事人可以采取该种交易结构进行房地产转让。但需注意, 在确保股权转让不存在其他效力瑕疵的情况之下, 还应在相关交易文件中充分凸显出其股权转让的性质, 以防范被法院认定为房地产转让合同的风险。最高人民法院发布的《关于上诉人练志伟与被上诉人陈如明及一审被告林惠贞、郑秀英及一审第三人福州市常青实业有限公司股权转让一案的请示的复函》([2006]民四他字第22号)规定, 应当从合同的名称、签约主体及合同的内容上予以判断和认定合同的性质。因此, 在实务操作中需注意以下几点: 其一, 需要将合同名称明确表明是“股权转让”; 其二, 合同签约主体是项目公司的股东, 而非项目公司本身; 其三, 从合同内容看, 合同的转让标的、转让对价、权利义务约定、工商登记变更手续等, 其关键词应当为“转让股权”而非“转让企业财产”。

五、总结

根据上文分析及司法案例, 名为股权转让实为房地产转让的行为在现实交易中时有发生,当事人之间以股权转让方式取得土地使用权有别于直接的土地使用权转让, 故而该类股权转让合同的效力问题值得关注。法院在一般情况下并不干涉该类合同的定性, 并认为其不属于《合同法》第五十二条第(三)项所规定的“以合法形式掩盖非法目的”的合同, 在没有其他效力瑕疵的情况下, 应为有效。就最新公布的《民法总则》来看, 其第一百四十六条所规制的是虚假行为及隐藏行为, 对于“名为股权转让实为房地产转让”这一类型的股权转让合同并没有实质性影响。