专业解读

前言

近年来，中国赴美并购投资企业频频躺枪，并购项目或是交易前基于对CFIUS机制的审核结果的不利预测而主动终止，如清华紫光收购西部数据案例；或是交易中被叫停，如蚂蚁金服收购美国汇款公司（速汇金）案例，或是交易完成一段时期后被迫终止投资经营，如三一重工收购风力发电企业案例，不一而足。对于这些走在国际化道路上的中国企业来说，享有“一票否决权”的CFIUS机制可谓是赴美并购中企的“拦路虎”、“紧箍咒”，甚至“杀器”也不为过。CFIUS究竟是怎样的一个机构和程序，有志于以赴美并购方式借道美国优质企业现有技术成果而全面深入参与国际竞争的中国企业又应该如何应对？北京市道可特律师事务所国际业务团队通过对CFIUS机制审核要点的分析和对中国赴美投资企业提出相应应对策略，以期对赴美投资企业有所裨益。

一、 背景

随着中国综合国力以及中资企业国际竞争力的持续增强，中国资本正在加速走向海外。美国是国际资本的集中投资地、国际优质企业的集中所在地，中资赴美并购投资具有巨大吸引力。截止2017年11月2日，中国企业赴美并购投资规模为138.8亿美元，而2016年同期为603.6亿美元，降幅近八成。究其原因，除中国政府对于境外投资加强监管和投资者的理性外，与CFIUS在美国川普总统就任以来的贸易保护主义趋势和“美国至上”的执政理念下对外资投资审核程序的趋紧不无密切关系。

二、CFIUS机制要点

CFIUS全称为The Committee on Foreign Investment in the United States，即美国外资投资委员会，是一个由包括国防部、国务部以及国土安全部等九个政府机构代表人员组成的联邦政府委员会，美国财政部长担任委员会主席，其职能为对可能影响美国国家安全的外资投资交易进行审查。除了九个常设席位外，其它常任成员、列席成员只有建议权，没有投票权。而这其中，国家情报局长这个职位很特殊，它本身没有投票权但却很重要，因为它需要向每一个CFIUS审核评估提供一份国家安全评估报告，并且需要提出中立、客观的意见。九个常设席位每人只有一票，对于审核中的交易实行一票否决制，如果有任何一个人不同意，该交易可能就被叫停。

CFIUS设立对美国国外企业和个人在美投资的任何交易性行为（transaction）进行与国家安全相关的审核程序。理论上，只与是否对美国国家安全形成危险有关，而与交易金额大小无关，当然包括在美的合并、收购和特定合资活动等大型外资投资活动在内。适用于所有在国防和重要基础设施相关企业的外资投资项目。

依据《2007年外国投资与国家安全法》(the Foreign Investment and National Security Act of 2007 简称FINSA) 和经其修正的《1950年国防生产法》第721节(Section 721 of the Defense Production Act of 1950)，进一步扩大了 CFIUS 的审查范围，包括外国控制企业对产品与服务涉及国家安全以及重要基础设施的美国企业的收购案。

在审核过程中，CFIUS如果发现特定外资投资交易对美国国家安全不形成威胁或其他违反《1950年国防生产法》第721节的情形，则会书面通知交易各方CFIUS已经结束对该交易项目的第721条款审核。如果发现特定外资投资交易对美国国家安全形成威胁或其他违反《1950年国防生产法》第721节的情形且美国提供减缓该等损害的适当措施，CFIUS则会采取向交易各方达成一个减缓协议或设置一个交易条件，或者将此事向总统报告由总统最后决策的三种措施。

在机制设置上，CFIUS是代表美国总统行使审核的权力，其审核原则在于考察是否一项外资投资交易是否威胁到了美国安全，具体标准包括：（1）一项外资投资交易是否有损美国的安全利益且该安全损害在审核前和审核过程没有得到减缓；（2）目标交易由外国政府所控制； （3）目标交易将导致美国的或美国境内的重要基础设施直接或间接由外国人员（包括法人和其他组织在内）所控制，如果CFIUS认定该行为会威胁美国国家安全并要求行为人采取减缓措施，但行为人没有采取减缓措施，或采取的减缓措施并没有得到CFIUS的重新认可的；或是相关机构建议后CFIUS认可的，都会启动调查审核程序。

审核过程采用功能检测法（Functional Test）确定。所谓“功能测试法”，是对外资投资交易所涉全部因素进行考量，而非采用固定模式进行审查。在运用功能测试法的过程中，CFIUS在关注一下几个重点：（1）重要事项，即外国政府对被投资交易主体重要事项的直接或间接决定、指示或决断的权利；（2）对于私有股权投资，并不注重形式，而是注重投资人对交易主体控制权的实质。（3）在合资企业方面，主要审查是否外国交易主体通过合资形式达到了并购的目的。（4）被动财务投资方面，并非设定了10%以下给予以豁免审核的适用规则，只是如果为了财务投资的单纯目的，而不实施任何其他相反的行为的话，则可适用。

作为美国总统职能的代理部门，CFIUS并不直接拥有执行权，执行手段，根据相关法律，是由美国总统来行使的。在CFIUS完成调查后的15天内，总统应就是否采取制裁行动书面声明。制裁行动可以对任何对美国国家利益造成危险和损害的交易行为予以中止和撤销（禁止）（to suspend or prohibit any covered transaction that threatens to impair the national security of the United States）。如果决定采取制裁行动，和国内的行政直接执法方式不一样的是，美国总统将指示检察总长在法院提起诉讼，以寻求包括要求外资方撤资的救济。

尽管原则上CFIUS机制是被动接受外资交易方和美国交易方的主动提交的申请书而启动审核程序，一般不存在事先制裁的情况，但在机制的设定逻辑上，CFIUS拥有对任何外资投资交易进行主动核查的权利，特别是在以下情况下，CFIUS事先主动启动审核程序的可能性更大：（1）任何先前已经审核或调查且交易任何一方提交过具有错误或误导性材料或未提交重大信息资料的外资投资交易；（2）在以下情况下的且先前已经审核或调查过的任何交易：如果任何交易一方或交易完成成立的主体故意实质性地违反减缓协议的；或是该等违反减缓协议行为已被协议监察执行部门认定为故意重大违约（intentional material breach）并已CFIUS提交相关证据的；或是CFIUS认定对于交易方或交易方设定的主体的该等重大违约行为暂时获得其他救济途径的。 尽管CFIUS对任何外资投资交易都可能主动启动调查审核程序，但从立法的结构可以明显看出，这一规定更为针对不诚信的交易行为人，带有罚则的色彩。

由于设置整个CFIUS审核机制的出发点不是阻止所有的外资投资，只是要排除其中对美国国家安全产生威胁的交易行为，所以，在整个审核过程中，CFIUS被设定为要应考虑多种因素： 

（1）国防工程对美国国内产品的需求程度；

（2）国内产业对国防工程的满足程度，包括人力资源、产品、技术、原材料和其他方面的供应程度和服务；

（3）公民掌控的美国国内产业和商务活动对美国满足国防需求的影响程度； 

（4） 规划或进行中的外资投资交易对美国军用品、军用设备和军用技术对任何其他国家产生的潜在影响程度；

（5） 规划或进行中的外资投资交易对引领国际领域优势且涉及美国国家安全的美国技术方面产生的潜在影响程度；

（6） 对包括能源在内的美国重要基础设施的潜在影响程度；

（7） 对涉及美国国家安全的关键技术的影响程度； 

（8） 是否受到外国政府控制；

（9）以及总统认可的对美国国家安全产生影响的其他因素。

 近些年，美国的“国家安全”概念已有泛化倾向。根据美国《2007年外商投资与国家安全法案》（FINSA）所颁布的 2008 年相关法规，出于该法的立法目的，对“重要基础设施”以及“外国政府控制”的定义都较为宽泛，应根据每个交易的相关事实及具体情况逐一确定。最初可能更多地关注于核工业等军事领域，但是现在已经渗透到保险业、医疗行业等存在大量个人数据的新领域，这些也被纳入国家安全概念之内。

尽管原则上是外资投资交易的自愿申报，但第721条款规定，涉及给美国政府提供支持服务的企业、重要基础设施领域、美国国防工业、受美国出口管制的企业和美国财政部认定的受管辖交易的外资投资交易应该主动向CFIUS申报。CFIUS的审核程序分为预申报、申报、初步审核、调查、总统决定和交易后风险回避六个步骤。一般情况下，除非认定为对美国国家安全形成威胁，否则CFIUS不倾向于否决一项外资投资交易，而是通过与交易双方达成消除威胁的减缓协议或设置一个交易条件的，以期促成交易，而非直接上报美国总统裁断采取制裁措施。

从上表可以看出，就总统最终决定采取制裁方式叫停一项投资的比例占申报交易总数的比例还是很低，从2009年至2016年，只有3项外资投资被美国总统否决。它们是1990年布什总统对中航技进出口有限责任公司并购美国曼科公司的否决，2012年奥巴马总统对三一重工旗下罗尔斯公司收购美国风电项目的否决以及2016年奥巴马总统对中国宏芯投资基金收购德国芯片企业爱思强收购项目的否决。

三、 应对策略

尽管从外资投资项目被美国政府叫停的比例较小，但是，对于赴美投资的个体企业来说已构成巨大风险。美国川普总统上任以来推行“美国利益至上”的治国理念，CFIUS审查的不可预测性显著增加，敏感领域相应扩大，值得有志于“走出去”和赴美投资的中资企业引起足够的重视。除常规的主动申报和交易过程中聘请与CFIUS沟通经验丰富的律师团队和尽量减少“分手费”的应对策略外，还应做到（1）事先尽早充分了解CFIUS机构和其运作程序。只有事先充分了解其关注点，考量的重点因素，才能有的放矢推进企业自身的赴美国际化步伐和方案。（2）事先尽早充分评估CFIUS对交易否决的风险并规划相应的解决方案。针对范围宽泛化和程序趋紧的美国政府监管体制，专业人士建议，事先组织相关专家对投资标的情况进行分析预判，从资产组合、知识产权组合、交易架构多方面来进行筹划。对于CFIUS重点关注的高科技领域，如半导体、金融信息处理等方面，在直接并购一步到位策略行不通的情况下，可努力尝试进行关键资产剥离的方式先获得该关键资产的关联资产和技术，通过后续自身的延展性研发和创新性研发最终实现弯道超车，赶超该项关键资产项下的先进技术。这样的例子在中国的高科技领域也不算少，例如中国的航天、高铁和条网络通讯技术等。