专业解读

摘要：2018年6月6日，中国证券监督管理委员会（以下简称“证监会”）发布《关于试点创新企业实施员工持股计划和期权激励的指引》（以下简称“《指引》”），对纳入试点的创新企业实施员工持股计划和期权激励作出了规定。

近几个月来，证监会密集出台了多项与试点创新企业相关的文件，包括《关于开展创新企业境内发行股票或存托凭证试点的若干意见》（以下简称“《若干意见》”）、《试点创新企业境内发行股票或存托凭证并上市监管工作实施办法》（以下简称“《实施办法》”）以及近期备受关注的《存托凭证发行与交易管理办法（试行）》。

由此可见，在我国经济已由高速增长阶段转向高质量发展阶段的背景下，助力我国高新技术产业和战略性新兴产业发展提升已经成为国家战略布局的一部分。证监会此次出台的《指引》，既是众多助力创新企业发展文件中的一部分，又是在非上市公司股权激励领域中的一次突破与创新。北京市道可特律师事务所金融与资本市场团队将对《指引》进行解读，对企业成长发展提供参考。

一、适用企业范围

1.试点企业标准

《指引》适用的企业为“纳入试点的创新企业”或“试点企业”，即“独角兽”企业。《若干意见》对试点企业进行了总括式的规定，而《实施办法》则对试点企业制定了具体标准，具体如下：

2.试点企业甄选

通过上述规定可以看出，不论是在业务领域还是营收能力方面，试点企业均须在一定程度上达到较高的标准。然而，并不是满足上述标准的企业都能够直接成为试点企业，而是由证监会审核决定申请企业是否能被列入试点。证监会还将成立科技创新产业化咨询委员会，按照试点企业标准，综合考虑商业模式、发展战略、研发投入、新产品产出、创新能力、技术壁垒、团队竞争力、行业地位、社会影响、行业发展趋势、企业成长性、预估市值等因素，对申请企业是否纳入试点范围作出初步判断。证监会以此为重要依据，审核决定申请企业是否列入试点，并严格按照法律法规受理审核试点企业发行上市申请。

二、符合条件的“无需穿透”

此次《指引》最引人注目的亮点就在于，员工持股计划在符合一定的条件下，可按一名股东计算而无需穿透计算，具体条件如下：

根据过往的经验，企业在申报IPO的过程中，证监会通常会对于员工持股平台或员工持股计划予以特别关注，并会就是否存在故意规避股东超过200人的情形提出反馈意见。因此，此次满足条件下的“无需穿透”可以被看做为监管层面做出的巨大突破与创新，以此也从侧面反映出国家对创新企业发展的支持力度。在“闭环原则”下，员工持股计划在上市前及上市后的锁定期内仍保有一定的内部流动性。需要注意的是，此处的流动性仅为内部流动性，员工拟将所持相关权益转让退出的，只能向员工持股计划内的员工或其他符合条件的员工转让。

另外，有望成为试点企业的非上市公司在制定股权激励方案时，应在常规内容的基础上，特别注意锁定期以及员工所持相关权益转让、退出的约定安排。股权激励方案应当经过公司内部决策程序后才具有法律效力，因此方案的内容须清晰明确。如果就员工持股计划锁定期等关键事项出现约定不清或混淆时间阶段的情况，则需要通过再次履行相应内部决策程序的方式对股权激励方案进行修改。如因公司内部问题，未能对股权激励方案进行及时有效的调整，则约定不清或混淆时间段的问题极易导致公司无法满足“无需穿透”的要求，进而给公司带来一定的损失。

三、员工持股计划形式

《指引》规定，试点企业实施员工持股计划，可以通过公司制企业、合伙制企业、资产管理计划等持股平台间接持股，并建立健全持股在平台内部的流转、退出机制，以及股权管理机制。

通常情况下，非上市企业多通过公司或有限合伙企业的形式开展员工持股计划，搭建员工持股平台。此次《指引》明确提出，试点企业的员工持股计划可以通过资产管理计划间接持股，与证监会此前对“三类股东”的监管政策一脉相承。 2018年1月12日，证监会通过新闻发布会明确了对于“三类股东”的四项监管政策，具体如下：

1.控股股东、实际控制人、第一大股东不得为“三类股东”

根据证券法、公司法和IPO办法的基本要求，公司的稳定性与控股股东与实际控制人的明确性是基本条件。因此，为了保证拟上市公司的稳定性、确保控股股东履行诚信义务，公司控股股东、实际控制人、第一大股东不得为“三类股东”。

2.纳入金融监管部门的有效监管

鉴于资产管理业务正在逐步的规范过程中，为确保“三类股东”依法设立并规范运作，要求其已经纳入金融监管部门的有效监管。

3.穿透式披露

要求拟上市公司须对“三类股东”做穿透式披露，重点在于核查拟上市公司及其利益相关人是否直接或间接在“三类股东”中持有权益，并防止利益输送。此外，为防控潜在风险，拟上市公司如存在高杠杆结构化和层层嵌套的“三类股东”，应提出符合监管要求的整改计划。

4.明确存续期以及续期的安排

为确保能够符合现行锁定期和减持规则，要求拟上市公司“三类股东”对其存续期作出合理安排。

因此，如试点企业通过资产管理计划实施员工持股计划，则其还应当满足证监会对于“三类股东”的监管政策要求。

此处需要注意的是，通过资产管理计划实施的员工持股计划，员工为其中的投资者。《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（以下简称“《资管新规》”）将资产管理产品的投资者分为不特定社会公众和合格投资者两大类。作为员工持股计划的资产管理计划，其投资者不会为不特定社会公众，因此员工作为其中的投资者应当为合格投资者。根据《资管新规》的规定，合格投资者是指具备相应风险识别能力和风险承担能力，投资于单只资产管理产品不低于一定金额且符合一定条件的自然人和法人或者其他组织，且投资者不得使用贷款、发行债券等筹集的非自有资金投资资产管理产品。由此可见，如果试点企业通过资产管理计划实施员工持股计划，则员工不仅需要满足有关合格投资者的标准要求，还需要满足出资金额的最低要求，这在无形中存在抬高了员工参与持股计划门槛的可能性。

此外，《指引》还对上市前制定、上市后实施的期权激励计划从基本内容、行权价格、占股比例、实际控制人稳定性、限制减持承诺以及信息披露等方面作出了规定。虽然此次《指引》适用的企业为试点企业且在操作细节上还有待进一步的完善，但《指引》中的诸多内容对于非上市公司股权激励而言均属于重大突破。期待《指引》在推广执行中能够进一步促进我国高新技术产业和战略性新兴产业领域中的企业快速发展，充分发挥资本市场服务实体经济的作用。