专业解读

一、引言

在知识产权保护领域，商标作为企业品牌识别和区分的重要工具，其重要性不言而喻。然而，随着市场竞争的加剧和消费者需求的多样性，商标的显著性问题也日益凸显。商标显著性判断说白了就是判断商标是否具有识别商品/服务来源的能力。弱显著性商标，是指那些虽然具有一定的识别度，但其识别度较弱，可能无法在第一时间吸引消费者的注意，或者在消费者心中留下深刻的印象；但确确实实存在于企业的经营之中且被用作商标使用的商标标志。所以，弱显著性商标更应成为企业需要特别关注的问题。本文即通过探讨弱显著性商标的保护，为企业提供有效的法律建议和策略。

二、《商标法》第十一条及弱显著性商标的概述

《商标法》第十一条的立法背景主要源于对商标显著性的法律认定和保护需求。显著性是商标的核心特征之一，决定了商标能否作为商品或服务的标志，并真正起到区分商品来源的作用。其立法目的在于明确哪些标志不能作为商标注册，以及如何通过使用获得显著性。该条款设立的目的在于平衡公共利益与商标专用权人私人利益，防止公共资源被滥用；有助于确保商标授权确权和维权的合理与平衡，促进商标市场的健康发展。

《商标法》第十一条本质上是关于商标禁止注册的标志的规定。商标的基本性质为区分商品/服务的来源，其核心实际上就是商标显著性在相关公众挑选商品/服务时的一种内心显化。如果缺乏显著性，就不能实现商标的最基本的功能——识别商品或者服务的来源。缺乏显著性的标志自然也就不能作为商标申请注册。本条中列举了主要的缺乏显著性情况，“仅有本商品的通用名称、图形、型号的；仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；其他缺乏显著特征的（兜底的条款）。”

在理论上，《商标法》第十一条可被认定为强显著性商标弱显著性商标的划分标准。显著性是指商标标示商品或服务出处并使之区别于他人的属性。显著性就是看是否有利于相关公众对于商品或者服务的来源的区分，并在此基础之上决定购买与否。显著性对于商标，就好比新颖性之于专利、独创性之于作品。显著性有强弱之分，其理论来源于美国；认为商标只有具备强显著性才能获得注册。在我国商标法中判断商标能否注册时，直接考虑有无显著性，而不考虑显著性强弱。

具备强显著性的商标包括臆造性商标、任意性商标和暗示性商标三种。臆造，凭主观想像无中生有地编造。彭雪龙先生在《商标法的符号学分析》中称“所谓臆造，是指人们发明这些字词的唯一目的就是将其作为商标来使用。”所以，臆造性商标，是指凭主观意想、杜撰的词语构成商标或者说构成商标的字词在词典上没有任何含义。所谓任意性商标，是指构成商标的字词或者字词组合在词典上有明确的含义，不是独创的，但与其指定的商品或者服务无关，因而能够起到区别作用的商标。所谓暗示性商标，是指由常见词汇构成，与其使用的商品或者服务没有直接的或者明显的联系，但能够以隐喻、暗示等手法对其使用商品的性质或者质量具有影射或者暗示作用的商标。

弱显著性商标是指缺乏商标固有显著性，需要通过长期使用来获得显著性的商标。要包括描述性商标、地名商标。所谓描述性商标（又称为叙述性商标），是指直接叙述商品或服务特点（仅描述商品的功能、质量、成份等特点）的商标，是显著性最弱的商标。所谓地名商标，是指直接描述了商品产地或者服务提供场所的商标（将地理名称、地理区域名称、历史地名等作为商标或商标的主要内容进行使用或予以注册的商标）。但是，如果该地名不是县级以上行政区划或公众知晓的外国地名，可以作为商标注册。强显著性商标与弱显著性商标是理论上的划分，实务中一般采用“固有显著性”和“获得显著性（或仅具描述性）”来描述。这种分类能够较好地理解或者解决商标的可注册性问题，是值得借鉴的。值得注意的是：虽然显著性与商标的注册、使用、维持和保护息息相关。但是商标的注册仅要求具有最低程度的显著性即可。也就是说，只要达到了最低程度的显著性，就满足商标注册的条件，并不要求其显著性有多强。

众所周知，对构成商标要素进行精心的设计，使得商标标志具有显著性，这也是通常的绝大多数商标申请主体的一般做法。《商标法》第十一条的第二款实际上也是提供了第二种使得商标标志具备显著性的方法——使用，经过使用得到相关公众的认同。现实中，这样因使用的情形也很多，这种因使用而获权的做法也是目前国际的通行做法。通常称这种方式为获得显著性，这也是与固有显著性的相区别。但是获得显著性也是有例外的。通说认为，“通用名称”不但不具有固有显著性，而且不适用通过使用获得显著性。

三、《商标法》第十一条在弱显著性商标保护中的作用

1. 为弱显著性商标保护提供了法律支持。

《商标法》第十一条列明商标的显著性可以通过两种方式取得：固有的显著性和通过使用获得显著性。《商标法》第十一条第一款指向固有显著性（强显著性），第二款指向获得显著性（弱显著性）。这种“列举+概括”的方式也是目前国际公约和多数国家商标法采用的方式。如，《巴黎公约》第六条之五B小节以及《欧洲共同体商标条例》第7条。

《商标法》第十一条在弱显著性商标保护中的作用可以概括成两个字——平衡。体现的是公共利益与私人利益之间的一种平衡。首先，通过“列举+概括”的方式对弱显著性商标的注册、使用进行了限制。规定何种标志因缺乏固有显著性而无法发挥识别和区分商品/服务来源的作用，进而不得注册。其次，没有将缺乏固有显著性的标志一棒子打死，明确了弱显著性商标可以经过使用获得显著性。

也就是说，《商标法》第十一条通过限制缺乏固有显著性的标志注册，确保了公有领域的资源不被商标权人独占，保护了公共利益。同时，它也鼓励通过使用获得显著性，使得一些原本缺乏显著性的标志可以通过大量使用和宣传获得保护。这种平衡机制确保了商标权的正当性和公共资源的合理利用。

2. 为弱显著性商标保护设定了标准。

众所周知，基于《商标法》第九条规定“申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别”，商标的申请只应当考量显著性的有无，不应当考量显著性的强弱；但是，商标的保护则应当考量显著性的强弱。如果给予弱显著性商标较宽的保护范围，则势必会造成公共利益的损害，也有害公平竞争的市场秩序。故，“因使用而取得显著性”也需要具备一定的标准，即如何判断“使用”或者说通过“使用”达到怎样的效果。

“因使用而取得显著性”，说明了该商标标志在使用前不具有显著性或者其显著性很弱。也就是说，该商标标志的固有含义无法具备的足以使相关公众区分商品来源的特征；经过使用才具备了足以使相关公众区分商品来源的特征。也就是说，通过使用该商标标志具备了第二含义。如，“六个核桃”，若未经使用，相关公众只可能认为是对商品原料等特点的描述；但是经过使用，相关公众已经将其与河北养元智汇饮品股份有限公司的产品相对应。“六个核桃”也因使用而获得显著性，可以作为商标注册。

总结实务经验，笔者认为《商标法》第十一条为弱显著性商标保护设定的标准主要有如下几点：

（1）使用方式。商标使用一定要突破商标标志固有含义，否则只能强化其固有含义，无法通过使用赋予其第二含义，不可能通过使用获得显著性。所以，一定要有意识地将标志作为商标使用，在使用中可以通过标注“TM”等字样，向相关公众传递标志是作为商标使用的信息。即，让相关公众认识到其是商标。否则，哪怕使用规模很大，相关公众没有认识到相关标志是商标，即使相关公众看到相关标志能够意识到是某公司的产品，也只能认为相关公众识别的仅是商品而非商标，不能认为该使用具有赋予第二含义的作用。即，没有因使用而获得显著性。

（2）使用范围。此处的使用范围，包括行业、地域以及商品范围。

从行业范围上讲，若是独家使用，则获得显著性的可能性更大；若是行业内绝大数主体甚或较多主体都使用，则获得显著性的可能性很小，甚至无法因使用而获得显著性。

从地域范围上讲，此处的地域应当理解为法域，不是单纯的国域。如在其他国家的使用不能当然地适用于我国，反之亦然。当然，随着全球化的进程已经全球购、国外代购、跨国电子商务等贸易模式的兴起，地域的概念也越来越模糊，需要个案认定。

从商品范围上讲，应当时指定使用的商品而非关联商品。即，商品不能做扩大解释，应当仅仅指的是指的的商品。

（3）使用时间。在判断是否属于已经通过使用获得显著性，应当以申请日为时间节点，相关的使用应当发生于申请日前。但是实务中，基本上采取“申请日前为原则，申请日后可参考”的原则。但是不论何种原则，若没有申请日前的使用，仅有申请日后的使用，一般也不被认定因使用而获得显著性。

四、典型案例

1. 最高人民法院(2020)最高法行申11294号，科乐美数码娱乐株式会社与中华人民共和国国家知识产权局商标申请驳回复审行政纠纷案。

法院认为：“缺乏显著特征的标志，通过使用在特定商品或者服务上达到一定程度，足以使相关公众将使用在该商品或者服务上的这一标志与使用者之间建立起了对应关系，则可以认定该标志在这一商品或者服务上具有了商标所要求的识别特性，获得了显著性，可以作为商标予以注册。‘实况足球’系科乐美公司开发的一款网络游戏的名称。科乐美公司提交的相关单机游戏排行榜单、国家图书馆检索文献、百度百科检索情况、广告宣传及发票等证据多是将‘实况足球’作为一种网络游戏名称而非作为标示服务的来源进行宣传、使用。二审判决基于科乐美公司提供证据的实际情况，认定在案证据并不能证明诉争商标经宣传、使用已与科乐美公司建立了对应关系，具有了识别服务来源的显著特征。”

2. 上海知识产权法院(2021)沪73民终600号，四川天地出版社有限公司与上海少年儿童出版社有限公司、上海新华传媒连锁有限公司新华书店江桥万达店商标侵权及不正当竞争纠纷案。

法院认为：“‘十万个为什么’经过长期使用已经取得显著性而获得商标注册的情况下，天地出版社在出版的图书上突出使用“十万个为什么”的行为，超出了正当使用的范畴，构成对涉案商标权的侵害。首先，并无证据证明“十万个为什么”属于问答式科普图书的通用名称。“十万个为什么”本身具有其固有含义，但具有固有含义并不等同于属于相关商品的通用名称。问答式科普类图书包括涉案的“十万个为什么”系列图书，但“十万个为什么”尚无法与问答式科普类图书相等同。即使市场上存在较多的以“十万个为什么”命名的图书，也仅仅是表明了相关图书的内容等特点，并不能证明“十万个为什么”已经成为此类图书的通用名称。第二，天地出版社在相关图书封面突出使用“十万个为什么”，并不属于为了说明图书内容而进行的正当使用，而是构成识别图书来源的商标性使用。在“十万个为什么”已经在图书等商品上获得商标注册的情况下，其他人对于“十万个为什么”的使用应当限于对于图书内容的描述性使用，使用的方式应当遵循必要、正当的要求。本案中，天地出版社在图书封面等进行突出使用，客观上发挥了识别图书来源的功能和作用，超出了正当使用的边界。第三，天地出版社被诉使用“十万个为什么”的方式，容易导致相关图书的购买者对于图书的来源或者天地出版社与少年儿童出版社公司之间的关系发生混淆误认。因此，关于天地出版社在涉案图书名称、图书封面、销售图片及描述中使用“十万个为什么”构成商标侵权的认定，并无不当。”

五、面临的挑战

笔者认为，《商标法》第十一条面临的挑战与问题主要有两点：

1. 与《商标法》第十条第一款第（七）项的混谈，从而排除商标标志可能因使用而获得显著性的权利问题。

在商标审查过程中，审查员会评估商标的显著性。如果商标被认为缺乏显著性，申请人往往都会申请复审并提供证据证明该商标在实际使用中已经获得了显著性。有的审查员为了防止申请人通过提交证据证明申请商标因使用而获得显著性，常常故意避免适用《商标法》第十一条，转而以《商标法》第十条第一款第（七）项为理由驳回申请。

在实务中，出现与《商标法》第十条第一款第（七）项混谈的主要是《商标法》第十一条第一款第（二）项“仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的”。通常将“仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的”进行扩张解释。如，将仅直接表示商品质量的商标标志，扩大解释为“相关公众在选购此类商品时，容易将商标的整体含义与商品功效特点对应，从而引起公众对商品品质的误认，违反《商标法》第十条第一款第（七）项”。因《商标法》第十一条是禁注条款（相关标志可以使用但不得注册），《商标法》第十条是禁用条款（相关标志不得使用不得注册）。故，在做如前述的扩张解释为《商标法》第十条第一款第（七）项，则排除了商标申请人提交使用证据证明相关标志“因使用而获得显著性”的权利。如，在（2024）京73行初4386号行政判决中，法院就认为：“关于原告主张诉争商标经过大量使用具有较高知名度和影响力的诉讼理由，本院认为，《商标法》第十条第一款第（七）项十关于禁止作为商标使用的标志的规定，该项所规制的标志无法通过使用获得可注册性，故原告对该标志的实际使用行为不能构成诉争商标应予初步审定的当然理由”。

2. 商标保护意识问题。

商标保护意识问题，应该是各种与商标法相关的问题中基本问题。商标保护意识主要分为几个方面：①及时注册，“商品未动，商标先行”，尽早将商标在商品上注册，最好是在商品生产之前甚或在商品筹划之前就开始注册商标，防止他人抢注。②商标监测，定期监测是否有在相同或类似商品上是否有与自己相同或近似的商标。③使用规范，一定严格依照注册的样式和范围使用，不得随意更改，若更改则一定要重新申请注册。④积极维权，在发现被侵权时，要积极维权。

六、弱显著性商标的保护建议

1. 商标注册

商标注册前，评估企业在申请商标注册前，应进行充分的市场调研和商标检索，了解同类市场中已存在的商标情况，评估自身商标的显著性。这有助于企业在正式申请商标注册时，有针对性地提出申请，提高商标注册成功率。

在商标注册过程中，企业应积极配合商标局的工作，提供充分的证据证明商标的显著性。同时，企业还应关注商标注册的审查结果，及时应对可能出现的异议和驳回情况。

2. 商标使用

企业在使用商标时，应遵循诚实信用原则，确保商标的使用不会误导公众。同时，企业还应注重商标的整体形象，避免因商标使用不当而损害品牌形象。

在商标许可和转让过程中，企业应明确告知被许可人或受让人商标的使用范围和条件，确保商标的正常使用。同时，企业还应关注转让过程中可能出现的商标权争议，提前做好应对准备。

3. 商标维权

企业应建立完善的商标监测机制，定期对市场上的商标进行监测和分析，及时发现潜在的侵权风险。同时，企业还应关注竞争对手的商标动态，防止被他人恶意抢注或模仿。

一旦发现商标被侵权或存在其他侵权行为，企业应及时采取法律手段进行维权。这包括向法院提起诉讼、申请撤销无效等途径。同时，企业还应加强与律师团队的合作，确保维权行动的专业性和有效性。

七、结语

商标显著性问题比较复杂，特别是弱显著性问题更是较难认定，不但与商标使用的商品/服务的类别有关，而且也与案件类型有关。很多案件不具有普适性，基本上都需要个案判断。因商标授权确权的混淆误认判断标准与商标维权保护的判断标准不同，建议在授权确权中应适当地放宽弱显著性商标的注册门槛。类似弱显著性商标能够获准注册的依据也在于“因使用而获得显著性”。因《商标法》的核心在于鼓励了商标的实际使用，所以即使适当地放宽弱显著性商标的注册门槛后，可能会造成一些不应被核准注册的商标成为“漏网之鱼”，也可以依据《商标法》第四十九条的撤三程序等予以纠正。也就是说，不论从哪个角度去分析与商标相关的问题，其核心都要回到“使用”这一核心问题之上。只要是确确实实地合规使用了，所谓的“漏网之鱼”也就不会存在。

对于企业来讲，弱显著性商标的保护是一个复杂的过程，需要企业在商标注册、使用、维权等多个环节中投入足够的精力和资源。通过专业的商标评估、合理的商标使用、及时的维权行动以及持续的监测监控，企业可以有效地保护自己的弱显著性商标，维护品牌形象和市场竞争力。

参考资料

[1]《中华人民共和国商标法》；
[2]《商标审查审理指南》（2021）；
[3]《巴黎公约》；
[4]《欧洲共同体商标条例》；
[5]《商标法的符号学分析》，彭雪龙；
[6]《弱显著性商标注册与保护研究》，杜颖、宋旭东、矫鸿彬；
[7]《商标法理解与适用》；
[8] (2020)最高法行申11294号行政判决书；
[9] (2021)沪73民终600号民事判决书；
[10]（2024）京73行初4386号行政判决书。

作者简介

徐浩
北京办公室 高级合伙人

业务领域：知识产权、争议解决、房地产与建筑工程、慈善机构与社会组织
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王永先
北京办公室 律师

业务领域：知识产权，争议解决，房地产与建筑工程，环境、能源与资源
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