专业解读

导读：2018年4月，央行、银保监会、证监会、外汇局联合印发了《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（银发〔2018〕106号）（以下简称“《资管新规》” ），因《资管新规》对资金池的规范及非标的限制，未来很难有更多银行理财的资金去对房地产进行配置，但其利好成分是该限制并未包含资产证券化，这个对于房地产融资是未来可以关注的一个重要的渠道。2018年7月31日，中共中央政治局会议提出要下决心解决好房地产市场问题，坚持因城施策，促进供求平衡，合理引导预期，整治市场秩序，坚决遏制房价上涨。这也意味着房地产未来调控的基调将继续从紧。尽管房地产调控从紧且房地产传统融资方式受限，而资产证券化为整个房地产行业的融资提供了非常有效的补充。

房地产ABS因底层资产的性质不同而产生了三种不同类型，分别为租金类、物业费类、购房尾款类。北京市道可特律师事务所地产与基础设施团队将对购房尾款ABS的定义、交易流程及法律实务中的法律要点进行分析解读。

一、什么是购房尾款ABS

购房尾款，是指在商品房销售过程中，购房人与房地产企业项目公司签订《商品房买卖合同（预售）》（期房）或《商品房买卖合同》（现房）后，根据上述购房合同的约定，购房人支付部分首付款及剩余部分的购房款。根据购房人选择的付款方式不同，购房尾款的来源可分为商业银行按揭贷款、住房公积金贷款、分期付款尾款或组合贷款（商业银行按揭贷款+住房公积金贷款）。购房尾款作为房地产企业房屋销售后应予以取得的款项，归属于房地产企业的应收账款。购房尾款形成步骤如下：

第一步：认购，购房者与项目公司签订《商品房认购协议》，交付定金，并约定购房合同签订日期；

第二步：草签，《商品房认购协议》签订一段时间(通常为7-15天)后，购房者与项目公司签订《购房合同》，交首付款；

第三步：网签，项目公司登录当地国土资源局和/或住房和城乡建设委员会网上办公系统, 完成合同网签；

第四步：备案，项目公司客户专员向房产局递交预售备案申请，取得预售备案申请通过后的凭证； 

第五步：申请贷款，购房者向银行或住房公积金中心申请购房尾款的贷款资金；

第六步：贷款审批，银行或住房公积金中心，根据购房者贷款申请资料，对贷款申请进行审核, 贷款审批流程大概需要3个月到6个月左右的时间；

第七步：放款，银行或住房公积金中心在通过贷款审批后，将贷款直接支付至相关项目公司的指定银行收款账户中，这样购房尾款就形成了。

购房尾款ABS是以购房尾款作为基础资产，房地产企业通过将上述应收账款通过筛选后进行打包，出售给特殊目的载体（SPV)，SPV作为发行人以购房尾款产生的后续可预测的、持续现金流作为本息偿付来源，发行资产支持证券的一种证券化产品。由于购房尾款不属于企业资产负债表中资产，购房尾款ABS发行成功后，不能做资产科目间内部调整，融入资金应记入应付债券或其他负债等负债科目。目前监管只允许发行按揭贷款类购房尾款资产证券化产品。截至2018年6月，市场共计发行36只直接以购房尾款为基础资产的ABS，发行规模合计558.77亿元。同时，目前有11只购房尾款ABS正处在发行期，规模总计173.77亿元。

 二、购房尾款ABS交易结构和交易流程 

购房尾款ABS的整体结构与一般应收账款ABS的交易结构差不多，主要包括基础资产转让、募集资金及担保增信等环节。但与一般应收账款证券化的不同之处在于，根据购房尾款的基础资产特点，增加了循环购买机制和资产赎回机制：

1.循环购买机制

由于基础资产大部分期限较短且期限不确定性较强，而融资期限较长，为了实现更长期限的融资和更稳定的证券端现金流，该类产品大多设置了循环购买机制。

2.不合格资产赎回机制

购房者因售房人瑕疵履行商品房买卖合同义务，要求减少应收款或者退房，将导致基础资产现金流减少或者灭失。为防范这一风险，该类产品大多设置了回转机制，原始权益人对灭失基础资产按未偿应收款余额予以回转。若因售房人所签订的房地产开发贷款、信托借款、尚未结清的应付工程款及其他协议中对应收款用途做出限制性约定，而对该笔应收款回收产生截留，则对应的基础资产为不合格基础资产。原始权益人应将该等不合格基础资产按未偿应收款余额予以赎回。

购房尾款ABS的交易流程如下：（1）资产支持证券认购人与管理人签订《认购协议》，将认购资金以专项资产管理方式委托管理人管理，管理人设立并管理专项计划，认购人取得资产支持证券，成为资产支持证券持有人。（2）管理人根据与原始权益人签订的《资产买卖协议》的约定，将专项计划募集资金扣除相关费用后用于向原始权益人购买基础资产，即基础资产清单所列的由原始权益人在专项计划设立日、循环购买日转让给管理人的，原始权益人通过应收账款转让合同受让的项目公司依据购房合同自基准日(含该日)起对购房人享有的应收账款债权和其他权利。（3）管理人委托原始权益人作为资产服务机构，对基础资产进行管理，包括但不限于现金流回款的资金管理、现金流回款情况的查询和报告、购房合同的管理、资料保管等。资产服务机构在每个应收账款归集日将基础资产产生的现金划入监管账户/专项计划账户，并将该现金流回款与原始权益人的自有财产、原始权益人持有或管理的其他财产严格区分并分别记账。（4）监管银行根据《监管协议》的约定，在回收款转付日依照资产服务机构的指令将基础资产产生的现金流划入专项计划账户，由托管人根据《托管协议》对专项计划资产进行托管。（5）在相应的分配日, 管理人根据《计划说明书》及相关文件的约定，向托管人发出分配指令，托管人根据分配指令，进行专项计划费用的提取和资金划付，并将相应资金划拨至登记托管机构的指定账户用于支付资产支持证券本金和预期收益。 

三、购房尾款ABS法律要点之增信措施

一般来说，购房尾款ABS中增信措施的法律分类包括维好协议、差额支付承诺函、保证担保、基础资产担保。

1.维好协议

维好协议通常是中国企业在发行境外债券中常见的信用增级手段。基于监管、法律或流程的考量, 发债企业有时无法为债券的还本付息提供担保，进而采用维好承诺为债券进行信用增级。维好承诺是指母公司对子公司财务状况、报表结构等经营、财务指标, 承诺维持一定标准的承诺。

《维好协议》是否构成保证可根据《中华人民共和国担保法》的相关要求并结合《维好承诺函》的名称和内容确定。首先, 《中华人民共和国担保法》(以下简称“《担保法》”)第十五条规定, “保证合同应当包括被保证的主债权种类、数额”。其次, 可以参考“中国银行（香港）有限公司与辽宁省人民政府、葫芦岛锌厂保证合同纠纷二审民事判决书([2014]民四终字第37号)”的判决思路, “仅承诺协助解决, 没有对债务作出代为清偿责任的意思表示, 该类《承诺函》不符合《中华人民共和国担保法》第六条有关保证的规定, 不能构成法律意义上的保证”。

在购房尾款ABS中，原始权益人的关联方(以下简称“维好承诺人”)可以出具《维好承诺函》，承诺如下事项:

（1）将始终直接或间接持有不少于原始权益人的大部分股权, 并对原始权益人拥有管理控制权；

（2）将促使原始权益人有足够流动资产以确保原始权益人按时足额支付其在专项计划文件项下的应付的任何金额；

（3）若原始权益人于承诺期间内任何时候确定其流动资产将不足以如期履行其在任何专项计划文件项下的支付义务，在收到原始权益人关于该等情形的通知后，维好承诺人在知晓后应立即以一切适当方式(包括但不限于协调相关关联方)为原始权益人提供足够资金使原始权益人可以如期履行有关支付义务。但是，在任何情况下，《维好承诺函》不应被要求代原始权益人直接履行其在专项计划文件项下的任何支付义务。

2.差额支付承诺

《差额支付承诺函》是指原始权益人自身或其关联方(以下简称“差额支付承诺人”)向管理人(代表资产支持证券持有人)出具《差额支付承诺函》，承诺对专项计划资金不足以支付优先级资产支持证券的各期预收收益和/或应付本金的差额部分根据《差额支付承诺函》的具体约定承担补足义务。

3.保证担保

根据《担保法》第五条的规定, 担保合同是主合同的从合同, 也即担保关系的存在必须依赖于主债权作为基础, 担保的构建要求该担保应对应明确的主债权。为满足前述要求, 根据市场通行操作, 担保机制的构建通常会将“差额支付承诺人在《差额支付承诺函》项下的差额补足义务”构建成为主债务。换言之, 在资产证券化业务中, 计划端的担保是不能独立于差额支付承诺而单独存在的。

4.基础资产担保

基础资产担保是指基础资产担保人与购房合同项下的项目公司以及计划管理人共同签署《担保协议》, 担保的主债权为所对应购房合同项下权利人享有的对购房人的未清偿的全部应收账款、罚息、违约金的债权。

购房尾款的性质决定了它是最适合房地产企业发行资产证券化产品的资产，因为该部分资产作为房地产企业的应收账款来源较为稳定，可直接产生于企业的房屋销售量。购房尾款ABS业务对房地产企业来说，是盘活资产，改善现金流状况的较好方式。