专业解读

随着互联网技术的快速发展、广告模式的不断创新与上位法律的相继出台修订，原国家工商行政管理总局于2016年制定的《互联网广告管理暂行办法》（以下简称《暂行办法》）已难以适应互联网广告行业发展和监管执法的现实需要。近日，国家市场监督管理总局公布了《互联网广告管理办法》（以下简称《管理办法》），对《暂行办法》进行了全面修订完善，并将自2023年5月1日起施行。本文将就《管理办法》的重点修订内容，结合与《暂行办法》的条文对比进行解读，以期对企业未来做好广告合规工作有所帮助。

一、细化、调整互联网广告活动参与主体的法律责任

1. 明确广告主责任：自行发布广告时需建立广告档案

相较于《暂行办法》，《管理办法》在对广告经营者、广告发布者的承接登记、审核、档案管理制度进行进一步细化规定的基础之上，又明确了广告主自行发布互联网广告时所负有的相应责任。《管理办法》第十三条第四款规定：“广告主自行发布互联网广告的，广告发布行为应当符合法律法规的要求，建立广告档案并及时更新。相关档案保存时间自广告发布行为终了之日起不少于三年。”据此，当广告主自行发布互联网广告时，其亦具有广告经营者、广告发布者的身份，也因此负有建立广告档案并及时更新的相应义务。

2. 调整广告发布者认定标准：以发布行为作为认定标准

《暂行办法》第十一条规定：“为广告主或者广告经营者推送或者展示互联网广告，并能够核对广告内容、决定广告发布的自然人、法人或者其他组织，是互联网广告的发布者。”也即认定互联网广告发布者的标准为发布行为+核对广告内容+决定广告发布。《管理办法》中并未保留上述规定，其仅在第四条第一款规定：“利用互联网为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的自然人、法人或者其他组织，适用广告法和本办法关于广告发布者的规定。”由此，《管理办法》中关于广告发布者的定义与《中华人民共和国广告法》（2021年修正，以下简称《广告法》）保持一致，仅将发布行为作为广告发布者的认定标准，不再将是否能够核对广告内容、决定广告发布作为判定条件。

3. 细化互联网平台经营者责任：防范、制止违法广告的具体措施

《管理办法》在《暂行办法》关于互联网信息服务提供者应当制止违法广告的原则性规定基础之上，进一步细化规定了互联网平台经营者在提供互联网信息服务过程中防范、制止违法广告所应采取的具体措施。《管理办法》第十六条规定：“互联网平台经营者在提供互联网信息服务过程中应当采取措施防范、制止违法广告，并遵守下列规定：

① 记录、保存利用其信息服务发布广告的用户真实身份信息，信息记录保存时间自信息服务提供行为终了之日起不少于三年；

② 对利用其信息服务发布的广告内容进行监测、排查，发现违法广告的，应当采取通知改正、删除、屏蔽、断开发布链接等必要措施予以制止，并保留相关记录；

③ 建立有效的投诉、举报受理和处置机制，设置便捷的投诉举报入口或者公布投诉举报方式，及时受理和处理投诉举报；

④ 不得以技术手段或者其他手段阻挠、妨碍市场监督管理部门开展广告监测；

⑤ 配合市场监督管理部门调查互联网广告违法行为，并根据市场监督管理部门的要求，及时采取技术手段保存涉嫌违法广告的证据材料，如实提供相关广告发布者的真实身份信息、广告修改记录以及相关商品或者服务的交易信息等；

⑥ 依据服务协议和平台规则对利用其信息服务发布违法广告的用户采取警示、暂停或者终止服务等措施。”

由此，互联网平台经营者只有在相对应情形下按照上述规定采取措施后，才能被认定为尽到防范、制止违法广告的法定义务。

二、细化、规范重点领域的广告监管规则

1. 禁止变相发布须经审查的广告

《广告法》第四十六条规定：“发布医疗、药品、医疗器械、农药、兽药和保健食品广告，以及法律、行政法规规定应当进行审查的其他广告，应当在发布前由有关部门（以下称广告审查机关）对广告内容进行审查；未经审查，不得发布。”《管理办法》在沿袭上述规定的基础之上，针对医疗、药品、保健食品等领域以老年消费群体作为主要受众的虚假违法广告乱象，在第八条中明确规定：“禁止以介绍健康、养生知识等形式，变相发布医疗、药品、医疗器械、保健食品、特殊医学用途配方食品广告。介绍健康、养生知识的，不得在同一页面或者同时出现相关医疗、药品、医疗器械、保健食品、特殊医学用途配方食品的商品经营者或者服务提供者地址、联系方式、购物链接等内容。”由此，在互联网上介绍健康、养生知识的情境之下，不得出现指向特定商品或服务的信息，否则即有可能构成变相发布须经审查的广告的违法行为。

2. 明确竞价排名广告与“软文广告”应显著标明“广告”

《中华人民共和国电子商务法》（以下简称《电子商务法》）第四十条规定：“对于竞价排名的商品或者服务，应当显著标明‘广告’。”《管理办法》在第一条中明确其以《电子商务法》为制定依据之一，因此在第九条第二款中亦吸收上述规定：“对于竞价排名的商品或者服务，广告发布者应当显著标明‘广告’，与自然搜索结果明显区分。”

同时，在消费者网络“种草”场景下，相关推介性分享、评价如何与“软文广告”相区分，一直是实践中的难点问题。基于此，《管理办法》在第九条第三款中规定：“除法律、行政法规禁止发布或者变相发布广告的情形外，通过知识介绍、体验分享、消费测评等形式推销商品或者服务，并附加购物链接等购买方式的，广告发布者应当显著标明‘广告’。”

3. 细化弹出广告、开屏广告的“一键关闭”情形

尽管《广告法》[1]《暂行办法》[2]中均明确规定，在互联网页面以弹出等形式发布的广告，应当显著标明关闭标志，确保一键关闭。然而，部分商家在“一键关闭”上做文章，出现设置关闭计时、关闭标志难以定位、关闭后继续弹出广告等等行业乱象，严重影响用户正常使用网络，也无怪乎其成为《管理办法》征求公众意见时反映强烈的问题。基于此，《管理办法》在第十条中规定：“以弹出等形式发布互联网广告，广告主、广告发布者应当显著标明关闭标志，确保一键关闭，不得有下列情形：

① 没有关闭标志或者计时结束才能关闭广告；
② 关闭标志虚假、不可清晰辨识或者难以定位等，为关闭广告设置障碍；
③ 关闭广告须经两次以上点击；
④ 在浏览同一页面、同一文档过程中，关闭后继续弹出广告，影响用户正常使用网络；
⑤ 其他影响一键关闭的行为。启动互联网应用程序时展示、发布的开屏广告适用前款规定。”

该条规定一方面明确列举了影响弹出广告、开屏广告一键关闭的禁止行为，另一方面亦确认除广告主外，广告发布者也具有确保一键关闭的法定义务。

4. 确立算法推荐方式发布广告的广告档案制度

《互联网信息服务算法推荐管理规定》（国家互联网信息办公室令第9号）于2022年3月1日开始实施，标志着算法应用进入严监管时代。该规定中明确，电信、公安、市场监管等有关部门依据各自职责负责算法推荐服务监督管理工作，切实规范算法歧视、“大数据杀熟”、诱导沉迷等算法不合理应用，防范化解算法推荐安全风险。作为广告监管主管机关，市场监管部门无疑具有对利用算法推荐方式发布互联网广告行为的监督管理职权。也正基于此，《管理办法》确立了以算法推荐方式发布广告的广告档案记录制度，其在第十五条规定：“利用算法推荐等方式发布互联网广告的，应当将其算法推荐服务相关规则、广告投放记录等记入广告档案。”

5. 未经用户同意不得利用智能设备发布广告

针对一段时间以来车载导航突然弹出广告，影响用户体验乃至引发行车安全等问题，《管理办法》在《广告法》[3]中未经同意不得向当事人住宅、交通工具等发送广告的规定的基础之上，增加了未经同意不得向导航设备、智能家电等发送互联网广告的规定。《管理办法》第十七条第二款规定：“未经用户同意、请求或者用户明确表示拒绝的，不得向其交通工具、导航设备、智能家电等发送互联网广告，不得在用户发送的电子邮件或者互联网即时通讯信息中附加广告或者广告链接。”

6. 明确广告主、广告经营者和广告发布者对含有链接广告的核对义务

含有链接的互联网广告，即俗称的“二跳广告”，是指发布的互联网广告内容中存在二次跳转链接，当用户打开二次跳转链接后，会出现新的广告内容即“落地页”。此前，因为未有具体规定，所以实践中对互联网广告发布者对“二跳广告”在何种情形下负有违法责任的问题存在争议。《管理办法》第十八条规定：“发布含有链接的互联网广告，广告主、广告经营者和广告发布者应当核对下一级链接中与前端广告相关的广告内容。”由此，在发布“二跳广告”的情形下，广告主、广告经营者和广告发布者均负有核对义务，核对内容为下一级链接即“落地页”中与前端广告相关的广告内容；若未尽到核对义务，则需要承担相应法律责任。

三、明确利用网络直播发布互联网广告的参与主体责任

针对当前“人人带货”的网络直播热潮，自2021年5月25日开始实施的《网络直播营销管理办法（试行）》中已明确了网络直播营销活动的参与主体，即直播营销平台、直播间运营者、直播营销人员和其服务机构相应的责任义务。其中，第十九条规定，直播间运营者、直播营销人员发布的直播内容构成商业广告的，应当履行广告发布者、广告经营者或者广告代言人的责任和义务。《管理办法》在上述规定的基础之上，进一步明确了利用网络直播形式发布互联网广告时各方参与主体的责任，其第十九条规定：“商品销售者或者服务提供者通过互联网直播方式推销商品或者服务，构成商业广告的，应当依法承担广告主的责任和义务。直播间运营者接受委托提供广告设计、制作、代理、发布服务的，应当依法承担广告经营者、广告发布者的责任和义务。直播营销人员接受委托提供广告设计、制作、代理、发布服务的，应当依法承担广告经营者、广告发布者的责任和义务。直播营销人员以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明，构成广告代言的，应当依法承担广告代言人的责任和义务。”由此，在利用网络直播发布互联网广告时，就承担责任的具体身份而言，商品销售者或者服务提供者承担广告主责任，直播间运营者或直播营销人员承担广告经营者、广告发布者责任，直播营销人员承担广告代言人责任。

四、新增对广告代言人的管辖规定

针对近年来部分知名艺人、娱乐明星、网络红人等违法代言、虚假代言，严重侵害消费者权益，扰乱市场秩序等问题，七部门于2022年10月31日发布并实施《关于进一步规范明星广告代言活动的指导意见》，规范明星广告代言行为、企业选用明星开展广告及明星代言广告发布管理等活动，强调加强广告代言活动全链条监管，严厉查处明星代言的虚假违法广告，依法追究广告主、广告经营者、广告发布者、广告代言人以及相关互联网信息服务提供者的法律责任。为切实落实上述查处原则，《管理办法》新增了对广告代理人管辖的规定，其第二十条第一款规定：“对违法互联网广告实施行政处罚，由广告发布者所在地市场监督管理部门管辖。广告发布者所在地市场监督管理部门管辖异地广告主、广告经营者、广告代言人以及互联网信息服务提供者有困难的，可以将违法情况移送其所在地市场监督管理部门处理。广告代言人为自然人的，为广告代言人提供经纪服务的机构所在地、广告代言人户籍地或者经常居住地为其所在地。”由此，在广告代言人为自然人时，其违法行为管辖机关除广告发布者所在地市场监督管理部门外，还可以是为其提供经纪服务的机构所在地、其户籍地或者经常居住地的市场监督管理部门。

以下是《管理办法》与《暂行办法》的条文对比表。（说明：《管理办法》相较于《暂行办法》增加/变更的部分用红色表示，《暂行办法》相较于《管理办法》删减/被变更的部分用蓝色表示。）

《管理办法》与《暂行办法》条文对比表

脚注：

[1]《广告法》第四十四条规定：“利用互联网从事广告活动，适用本法的各项规定。利用互联网发布、发送广告，不得影响用户正常使用网络。在互联网页面以弹出等形式发布的广告，应当显著标明关闭标志，确保一键关闭。”

[2]《暂行办法》第八条第一款规定：“利用互联网发布、发送广告，不得影响用户正常使用网络。在互联网页面以弹出等形式发布的广告，应当显著标明关闭标志，确保一键关闭。”

[3]《广告法》第四十三条第一款规定：“任何单位或者个人未经当事人同意或者请求，不得向其住宅、交通工具等发送广告，也不得以电子信息方式向其发送广告。”

作者简介

曹慧
道可特北京办公室合伙人

业务领域：争议解决、企业合规、政府法律顾问

邮箱：caohui@dtlawyers.com.cn