专业解读

本文选自《市场监管执法典型案例精解》一书，北京市道可特律师事务所编著，中国工商出版社出版。

关键词

累犯累罚/情节严重/过罚相当

分析要旨

食品经营者因违反食品安全法律、行政法规而受到行政处罚后一年内又实施了同一性质的食品安全违法行为，在涉及行为累加构成加重情节的处罚案件中，市场监管部门应贯彻过罚相当原则的适用，对于是否应按“情节严重”予以认定，以及如何适用责令停产停业、吊销许可证等处罚措施，在执法裁量层面需要给予更多具体考量。

核心法条

1.《中华人民共和国食品安全法》（2021年修正，以下简称《食品安全法》）第一百二十五条
2. 《中华人民共和国食品安全法实施条例》（2019年修订，以下简称《食品安全法实施条例》）第六十七条

基本案情

2021年5月8日，北京市某区市场监督管理局（以下简称某区市监局）委托检验机构对某餐饮公司经营中使用的生姜、粉条进行抽样检验。检验结果显示生姜中噻虫嗪项目不符合GB2763-2019《食品安全国家标准 食品中农药最大残留限量》要求，检验结论为不合格；粉条中粉条铝的残留量项目不符合GB2760-2014《食品安全国家标准 食品添加剂使用标准》要求，检验结论为不合格。某餐饮公司对检验结果无异议，未提出复检。

同月28日，本案经批准立案，由案件承办人对公司及其工作人员进行调查询问并收集了相关证据。其中，某餐饮公司提交了食品台账及采购单等证据，向某区市监局说明进货来源，证明其履行了进货查验义务。同年6月11日，某区市监局在查明货值金额及违法所得后，考虑某餐饮公司积极整改等情节，依据《《食品安全法》》第五十五条第一款、第一百二十五条第一款第（四）项之规定，对该公司经营不符合食品安全标准的食品原料、食品添加剂的行为，给予罚款5000元的行政处罚。

首次处罚一年内，某餐饮公司又因同一性质违法行为被立案调查。

焦点分析

《食品安全法》第一百二十五条第一款规定：“违反本法规定,有下列情形之一的,由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得......;违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的,并处五千元以上五万元以下罚款;货值金额一万元以上的,并处货值金额五倍以上十倍以下罚款......：(四)食品生产经营者采购或者使用不符合食品安全标准的食品原料、食品添加剂、食品相关产品。”

本案中，某餐饮公司已因采购的生姜农药残留量不达标、粉条的食品添加剂残留量不达标受到过行政处罚，但针对其1年内再次实施的上述同一性质违法行为进行处罚认定时，某区市监局采取了较为审慎的态度。究其原因，《食品安全法实施条例》第六十七条第一款针对上述条款的违法行为规定了“情节严重”的几种情形，其中之一即为“因违反食品安全法律、法规受到行政处罚后1年内又实施同一性质的食品安全违法行为”。而《食品安全法》第一百二十五条第一款又明确规定“情节严重的，责令停产停业，直至吊销许可证”。在《食品安全法》的众多罚则中，我们都可以看到涉及“情节严重”吊销许可证的行政处罚，而在现实执法实践层面，市场监管部门又几乎不会触及如此严苛的条款，致使面对“停产停业”“吊销许可证”较重的行政处罚时，行政机关的裁量权好似失去了一目了然的基准，相关条文也难以有效执行。笔者认为，这背后因由是所谓“最为严苛”的《食品安全法》与新修订的《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）对于过罚相当原则的理解和博弈，导致市场监管部门在执法时的选择性担忧。

《食品安全法实施条例》第六十七条是涉及“累犯累罚”的条文，行为累加从而加重处罚背后的立法目的是对于多次违法、屡教不改的惩戒，对于主观故意程度高的惩罚，其本质也是体现了过罚相当原则。实际上，与该条文较为类似的是《食品安全法》第一百三十四条“食品生产经营者在一年内累计三次因违反本法规定受到责令停产停业、吊销许可证以外处罚的，由食品药品监督管理部门责令停产停业，直至吊销许可证”。可见，1年内两次实施同一性质的食品安全违法行为相较不同性质又非其他情节严重类违法行为，法律对于过错程度的要求是有明显区别的。在《食品安全法实施条例》第六十七条等涉及“累犯累罚”、加重处罚条文的适用面前，我们更要认真考量违法行为加重情节在构成要件上如何体现过罚相当原则。具体到本案或是同类型案件，“受到行政处罚后1年内又实施同一性质的食品安全违法行为”是否应按“情节严重”予以认定，以及如何适用责令停产停业、吊销许可证的处罚措施，在执法裁量层面需要考量更多具体问题。

第一，需要考量前后两次违法行为是否存在免于处罚的情形。

本案中，某餐饮公司在两次使用食品原料生姜、粉条不符合食品安全标准的案件调查中，均主动且全面提交了上游销售企业的营业执照、食品经营许可证、餐饮服务经营者食品台账明细、采购记录、情况说明等证据。依据《食品安全法》第一百三十六条规定，食品经营者履行了本法规定的进货查验等义务，有充分证据证明其不知道所采购的食品不符合食品安全标准，并能如实说明其进货来源的，可以免予处罚。某餐饮公司于同一性质的两次案件调查提交的证据均符合上述进货查验义务的证明标准，且被调查机关认可，均属于具备了免于处罚的情形。实际上，上述证明“经营者不知道所采购的食品不符合食品安全标准且能说明进货来源”的证明标准，与《行政处罚法》第三十三条第二款规定的“当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚”的证明标准相一致。这种情况下，某餐饮公司即使两次使用食品原料生姜、粉条违反食品安全标准，两次行为均不具有主观过错，且两次违法行为的累加亦不属于“屡教不改”的情形，不符合“累犯累罚”立法基于主观恶性程度进行惩戒的目的。

因此，在处理前后两次同一性质违法行为均存在免于处罚情形的案件中，应当综合考量具体免于处罚的情节并遵从过罚相当原则。如果将符合免于处罚的两个违法行为简单按照《食品安全法实施条例》第六十七条的规定累加为加重情节，则处罚结论很可能不符合《食品安全法》与新修订《行政处罚法》的立法逻辑。

第二，对于适用《食品安全法实施条例》第六十七条已经认定为“情节严重”时，是否必然导致《食品安全法》第一百二十五条“吊销许可证”的适用，市场监管部门在裁量时需要对违法情节进行二次判断。

笔者认为，“责令停产停业，直至吊销许可证”的罚则与直接吊销许可证不同。“责令停产停业”与“吊销许可证”同属较重的行政处罚，依照“直至”的表述，法律明确赋予了市场监管部门一定自由裁量的幅度，即违法者存在“情节严重”的情形后，市场监管部门不可任意“二选一”或同时适用，应依照其间存在的递进适用关系，优先适用“责令停产停业”的处罚。这背后同样体现了对于过罚相当原则的尊重。

具体到本案，某餐饮公司在第一次使用不符合食品安全标准的食品原料生姜、粉条而受到行政处罚后，违法行为既已消除。其第二次实施的同一性质的违法行为如果触发“情节严重”的法律条款后，市场监管部门应优先适用“责令停产停业”的处罚。因为责令违法主体停产停业的措施本身是为了防止违法行为持续甚至加重，第二次违法行为会因此趋于终了，则“吊销许可证”的处罚就不会存在递进适用的空间，只能止步于“责令停产停业”的适用。但是，如果被认定为“情节严重”的情形是《食品安全法实施条例》第六十七条第一款的“违法行为持续时间3个月以上”或“故意提供虚假信息或者隐瞒真实情况”等等，实际导致调查中违法行为持续不断、情节越发严重、危害后果不断扩大，则在过罚相当原则的指引下，“责令停产停业”就没有了适用的优先性，较重的违法情节会使裁量基准当然由“责令停产停业”递进至效果更重的“吊销许可证”上。所以，适用《食品安全法实施条例》第六十七条认定为“情节严重”后不必然导致《食品安全法》第一百二十五条“吊销许可证”的触发适用。

第三，如果适用“责令停产停业”的处罚，市场监管部门依然要沿用上述针对违法行为情节、“责令停产停业”与“吊销许可证”的关系等的判断，对于“停产停业”的期限与范围作出权衡。

具体到本案，某餐饮公司受到行政处罚后1个月内即又实施同一性质的食品安全违法行为相较于第12个月又实施该行为，笔者认为对其“责令停产停业”的时限就应有所区分。即，第一次违法行为与第二次违法行为之间相隔时间越短，则证明违法者主观故意的程度越高、屡教不改的恶性越强，责令停产停业的期限也应越长。同时，某餐饮公司第二次使用不符合食品安全标准的食品原料生姜、粉条行为被查处时，很快将违法行为自行改正，相较违法行为持续时间3个月以上或持续故意提供虚假信息、隐瞒真实情况的情形，虽同属“情节严重”情形，但在判断“停产停业”期限时，两种情节的主观故意程度、情节严重性及危害后果并不相同，因此在责令停产停业期限的认定上也应不同。至于“责令停产停业”是否要设定截止日期，答案是肯定的，否则无法实质性区别于“吊销许可证”的处罚方式。

关于“责令停产停业”的范围，笔者建议市场监管部门的认定应限定于具体违法的生产经营范围，而非许可证记载的全部生产经营范围。首先，“停产停业”限定于具体违法的生产经营范围符合处罚条款对于违法行为的定性。具体到本案，某餐饮公司违反《食品安全法》第五十五条，即餐饮服务提供者在加工过程中应当检查待加工的食品及原料,发现有本法第三十四条第六项规定情形的，不得加工或者使用。其中，涉案待加工的食品及原料属于食品经营许可中“热食类食品制售”，不涉及“冷食类食品制售”“预包装食品销售”等。将“停产停业”限定于“热食类食品制售”，而允许其他许可类事项继续经营，符合认定事实清楚、证据确凿的处罚标准。其次，“责令停产停业”的行政处罚在本质上区别于“吊销许可证”的资格罚，若将“停产停业”范围波及许可证记载的全部生产经营范围，则将“责令停产停业”变相为设期限的暂停许可，亦不符合过罚相当原则。

第四，第一次食品安全违法行为受到行政处罚后，违法行为人申请行政复议或提起行政诉讼的，市场监管部门应对第二次违法行为的结案进度作出研判调整。

《行政处罚法》第七十三条规定，当事人对行政处罚决定不服，申请行政复议或者提起行政诉讼的，行政处罚不停止执行。

本案中，某餐饮公司即使针对第一次行政处罚提起行政诉讼后，该行政处罚决定书依然属于生效的法律文书。即，市场监管部门将该处罚文书合法送达相对人之日就已符合《食品安全法实施条例》第六十七条第一款第（五）项的前提要件。此时，市场监管部门发现某餐饮公司涉嫌第二次实施同一性质食品安全违法行为时，应及时立案。立案行为不应受前一行为涉诉的影响。由于立案后，行政处罚调查程序既受到处罚案件办理时限的约束，市场监管部门应继续履行收集证据、调查询问等职权。但此时应特别注意，在人民法院针对第一次处罚决定作出生效判决前应否将第一次行政处罚作为“情节严重”的累加条件加以认定。考虑到被诉第一次行政处罚可能被生效法院文书判决撤销，那么后续针对第二次违法行为是否导致“情节严重”的认定必然受到影响。因此，为了实现第二次行政处罚认定事实清楚、适用法律正确的标准，市场监管部门可以依据《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》，通过中止案件调查的方式，判断后续加重情节是否成立。

情节严重所导致的“责令停产停业”与“吊销许可证”毕竟是最为严厉的行政处罚，市场监管部门既有义务尊重司法判决，又有义务为了相对人权益审慎执法。至于第二次违法行为是否因案件调查的中止而导致食品安全遭受更为严重的危害，笔者认为可通过下达责令改正通知或者适用《食品安全法实施条例》第六十七条其他严重情节单独认定并处罚的方式，以实现对公共利益的维护，其本质也是对于过罚相当原则的考量。

需要说明的是，以上有关“情节严重”的认定考量均是基于个案。在本案之外，“累犯累罚”中单次行为货值金额的大小之别、罚款数额多少、违法行为的性质和特殊影响以及对于小微食品生产经营者的保护等因素，都可能牵扯到对于前后两行为是否可以累加为“情节严重”、如何适用“停产停业”以及是否有必要“吊销许可证”的研判。更多加重情节的案例也有待司法审判的验证。

律师简介

李智
道可特律师事务所高级合伙人

业务领域：行政争议解决、企业监管合规、政府法律顾问

邮箱：lizhi@dtlawyers.com.cn