专业解读

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新《公司法》将在2024年7月1日正式生效，企业和企业家们面临着内容之变、管理之变、风险之变……一个新的公司治理时代即将启幕！本系列每篇文章将以一则经典案例出发，从合规提示、裁判要旨、案情简介、法律分析、本案裁判要点、合规实务总结、相关法条等角度进行阐述，以飨读者。

01. 合规提示

董事任期届满未及时改选，或者董事在任期内辞任导致董事会成员低于法定人数的，在改选出的董事就任前，公司法规定原董事仍应当履行董事职务。但是如果股东会怠于改选导致董事长期无法离任，董事该如何维权？公司或股东是否需要承担责任？

本文将结合新、旧《公司法》规定及一则江苏省南通市中级人民法院于2020年10月28日作出的(2020)苏06民终192号案例（下称“本案”）进行分析。

02. 裁判要旨

董事辞任及期满后离任属于董事个人可以自由决定的事项，但须受法律规制，在新董事就任前，原董事仍应当履行董事职务。但是，要求辞任或离任董事继续履行董事职务并非绝对，须以股东会及时进行选举并选出新的董事为前提，如股东会怠于履行改选义务，则应保护董事辞任、离任的权利。

03. 案情简介

1.电商公司和爱网特投资公司共同投资设立南通爱网特公司，股东会决议选举黄某、郁某、李某为公司董事，黄某为董事长；

2.南通爱网特公司章程约定：股东会有权选举和更换非由职工代表担任的董事，决定有关董事的报酬事项，有权修改公司章程；公司设董事会，成员3人，由股东会选举产生，董事任期三年，可以连选连任；董事会设董事长一人，由股东会选举产生；董事长为公司的法定代表人，并依法登记；

3.2016年11月，南通爱网特公司股东会选举郁某为董事长，并变更登记法定代表人由黄某为郁某；

4.2017年，爱网特投资公司将其持有的南通爱网特公司股权转让给了上海爱网特公司；

5.郁某提起诉讼，要求南通爱网特公司办理法定代表人工商变更登记；

6.诉讼期间，郁某多次向上海爱网特公司、电商公司提交辞职报告、要求改选公司董事并变更法定代表人，股东上海爱网特公司、电商公司均未理会。

04. 法律分析

一、董事与公司是什么关系？

有限公司的董事包括职工董事和非职工董事。

新《公司法》规定，有限责任公司董事会成员为三人以上的，可以有公司职工代表，即职工董事；公司三百人以上的，董事会成员中应当有职工董事。而担任职工董事的前提是公司职工，即与公司建立劳动合同关系，且在合法有效的期限内。

按照通说观点，公司与董事之间是委托关系（或委任关系），但是该委托关系从双方法律行为角度看实为委托合同关系。董事有任意解除委托关系的权利，新《公司法》修订在延续了旧《公司法》关于董事辞任的规定的同时，于第70条第三款中增加了“董事辞任经单方书面通知发出且公司收到时生效”的规定。该规定侧面肯定了董事与公司是委托关系，董事可通过单方法律行为辞任。

同时，该委任关系不排斥劳动合同关系的存在，非职工董事在符合特定条件时也可以同时与公司构成劳动法上的劳动合同关系。

二、离任/辞任董事为什么需继续履职？

公司与董事之间的委托关系并非适用委托合同的法律规定，因公司董事会是根据公司法设立的公司内部治理机构，应当适用公司法的有关规定。

为了维护公司经营的稳定性，保护股东、公司以及不特定的债权人的利益，公司法对董事辞任的权利进行了限制，即“董事任期届满未及时改选，或者董事在任期内辞任导致董事会成员低于法定人数的”，辞任或离任董事仍应当继续履行董事职务，直至股东会改选出新的董事且就任之时才终止；不存在前述情况的，则可以不需要继续履行职务。

三、董事离任/辞任后是否可以不用继续履职？

存在公司长期未正常开展经营活动，或者公司股东存在纠纷，导致公司实际处于僵局之中，则股东会显然无改选董事的意愿、怠于改选董事或无法通过股东会决议，以至于公司董事长期处于在任的状态，该情形明显对董事不利。甚至在董事担任公司法定代表人的情况下，会因公司外部债权人主张债权而被法院发出限制消费令、列入失信等，导致实体权利受到损害。

同时，新《公司法》的整体修订对董事规定了更重的责任，如果再强行要求董事继续履职，且责任与辞任前一致，则该规定将成为导致董事权利失衡的枷锁。如本案中，郁某用尽救济手段，公司及股东也未同意其辞任请求，在此种情况下，法院认为董事可不再继续履行职务。

05. 本案裁判要点

一审法院认为：根据南通爱网特公司章程，董事长为公司的法定代表人，并依法登记。郁某起诉要求办理公司法定代表人变更登记，但未向法院提交南通爱网特公司章程、股东会关于变更法定代表人的决议或决定等证据，以证明南通爱网特公司曾作出决议或决定变更公司法定代表人，故郁某该主张缺乏事实依据。

二审法院认为：南通爱网特公司董事会成员为三人，郁某提出辞职，董事会成员将低于法定人数，故郁某应当继续履行董事职务直至改选董事就任。郁某虽然诉请变更登记法定代表人，未请求法院辞任董事，但南通爱网特公司章程规定，董事长为公司法定代表人，二者不能割裂，故郁某请求变更法定代表人的实质就是辞去董事职务。尽管依据公司法相关规定，郁某要求辞任或离任董事继续履行董事职务并非不受限制，须以股东会及时进行选举并选出新的董事为前提，但南通爱网特公司及其股东怠于履行改选董事之义务，致郁某长期处于无法离任的状态，郁某请求辞任、离任不获准许，郁某不愿再担任董事的诉求已无其他救济途径，故对其要求变更的诉请应当支持。在股东会没有决议、没有选出继任者的情况下，董事能否辞任或离任而无须继续履行董事职务问题，郁某未提供相关证据不影响法院对此作出判断。

06. 合规实务总结

笔者及团队专注于公司业务领域，办理过大量公司纠纷案件，亦积累了丰富的实战经验。为突出本案的警示教育意义，指引企业进行合规风险管理的优化提升，避免步入他人后尘，特总结并合规提示如下，以作参考：

一、对公司：董事会应积极召集选任新董事的股东会

新《公司法》规定除“董事任期届满未及时改选，或者董事在任期内辞任导致董事会成员低于法定人数的”以外，董事的辞任只需要“以书面形式通知公司”即生效，因此公司在收到通知后应当第一时间将相关材料告知董事会及股东，尤其是委派该董事的股东。

因改选新的董事是股东会的职权，召集股东会是董事会的职权，因此，董事会在收到公司的告知信息后，应当及时召集、召开董事会及股东会，并由股东做出有效的（临时）股东会决议，改选新的董事。此项义务是董事的勤勉义务之一，怠于履行勤勉义务造成公司的损失时，需要承担相应责任。

二、对股东：股东应当积极履行委派及改选义务

除特定情况以外，公司在收到董事辞任通知后即认定辞任生效。因此，为避免公司因董事缺失影响公司经营，股东应积极委派新的董事。尤其是股东投资/增资等相关协议中约定了个别股东所占董事席位的情况下，并须尽快通过股东会决议选举新董事。

需注意的是，依据新《公司法》第10条第二款规定，如“担任法定代表人的董事或者经理辞任的，视为同时辞去法定代表人”，而法定代表人辞任的，公司应当“在法定代表人辞任之日起三十日内确定新的法定代表人”。

实践中，考虑到新《公司法》规定公司法定代表人由“代表公司执行公司事务的董事或者经理担任”，则变更法定代表人时也或涉及对经理的变更，需要依据具体情况完善相关流程，具体操作将在后续文章中进行阐述。

三、对董事：及时书面通知公司及委派股东并维权

虽然改选新的董事是股东会的职权，但是继续履职的董事仍然存在公司法规定的忠实义务、勤勉义务，因此董事应当积极维护自身权益。可以考虑不论是否存在“董事任期届满未及时改选，或者董事在任期内辞任导致董事会成员低于法定人数的”情形，均在辞任时书面通知公司，并保留公司收到通知的证据；

如果股东怠于履行职权导致长期在职，则可考虑：先依据公司法的规定，按顺序书面要求董事会、监事会、代表十分之一表决权的股东召开股东会；未果的情况下，则董事可考虑参照本案通过诉讼方式解决继续履职问题。

07. 相关法条

新《公司法》

第十条 公司的法定代表人按照公司章程的规定，由代表公司执行公司事务的董事或者经理担任。

担任法定代表人的董事或者经理辞任的，视为同时辞去法定代表人。

法定代表人辞任的，公司应当在法定代表人辞任之日起三十日内确定新的法定代表人。

第五十九条 股东会行使下列职权：
（一）选举和更换董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项；
（二）审议批准董事会的报告；
（三）审议批准监事会的报告；
（四）审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案；
（五）对公司增加或者减少注册资本作出决议；
（六）对发行公司债券作出决议；
（七）对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议；
（八）修改公司章程；
（九）公司章程规定的其他职权。

股东会可以授权董事会对发行公司债券作出决议。

对本条第一款所列事项股东以书面形式一致表示同意的，可以不召开股东会会议，直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名或者盖章。

第六十三条 股东会会议由董事会召集，董事长主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由过半数的董事共同推举一名董事主持。

董事会不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事会召集和主持；监事会不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。

第六十八条 有限责任公司董事会成员为三人以上，其成员中可以有公司职工代表。职工人数三百人以上的有限责任公司，除依法设监事会并有公司职工代表的外，其董事会成员中应当有公司职工代表。董事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。

董事会设董事长一人，可以设副董事长。董事长、副董事长的产生办法由公司章程规定。

第七十条 董事任期由公司章程规定，但每届任期不得超过三年。董事任期届满，连选可以连任。

董事任期届满未及时改选，或者董事在任期内辞任导致董事会成员低于法定人数的，在改选出的董事就任前，原董事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行董事职务。

董事辞任的，应当以书面形式通知公司，公司收到通知之日辞任生效，但存在前款规定情形的，董事应当继续履行职务。

作者简介

申友福
道可特律师事务所合伙人

业务领域：公司业务、重大商事争议解决、企业合规与风险管理

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刘春晖
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