专业解读

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伴随国内国外市场双循环机制的重塑与激活，国内统一大市场的建立，国有企业改革的全面深化，以及营商环境和资本市场的持续优化与健康发展，经过两年四次审议通过，新《公司法》应势而出，其中对所谓“公司法皇冠”的董监高相关制度，更是从多方位、多维度进行了大刀阔斧地修订。除董监高任职资格、审计委员会、监事会设置、辞任规则等“形式”上的革新外，董监高的忠实勤勉义务亦得到了“实质”上的变革。自此，“欲戴王冠，必承其重”，作为公司治理核心的董监高所应承担的忠实勤勉义务在立法层面得到了贯通上下的全面强化。

一、董监高忠实勤勉义务的立法演变

在《公司法》制定之初，“勤勉义务”的概念并未被引入立法之中，而“忠实义务”的规制对象也仅限于“董事、监事、经理”，“高级管理人员”亦未作为规制对象之一被确定。直至2005年《公司法》第一次修订，“勤勉义务”的概念方被正式引入，“高级管理人员”也作为一个立法概念彻底替代“经理”概念，并且成为忠实勤勉义务的规制对象之一，且该规定一直沿用至今，并经2013年及2018年两次修正，在现行《公司法》第一百四十七条予以明确。然而，现行《公司法》对董监高所应承担的忠实勤勉义务仅作原则性规定，且对于“勤勉义务”的内涵存在明显规定不足。

虽然《中华人民共和国企业国有资产法》《上市公司章程指引》等法律法规曾分别通过罗列忠实勤勉义务具体实施规范的方式，为司法实践提供一定指引。因调整的法律关系附条件，前述法律法规约束对象仍根本上受限，无法辐射至全部“在中华人民共和国境内设立的有限责任公司和股份有限公司”。

新《公司法》首次对董监高应承担的勤勉义务作出明确定义，并从商事基本法的立法层面对董监高的忠实勤勉义务予以全面强化。自此，董监高忠实勤勉义务的立法规制进入新阶段。

立法演变一览表

二、新《公司法》对董监高忠实勤勉义务的全面强化

（一）忠实勤勉义务的定义

1.现行《公司法》仅作原则性规定

如前文，现行《公司法》第一百四十七条仅对董监高的忠实勤勉义务作了原则性解释，尤其是对勤勉义务而言，其内涵外延均未得到明确界定，且欠缺实操性规范，以至于该条款虽未完全流于形式，但终究空泛有余，进而致使司法实践无法直接援引法律，立法与司法层面出现脱轨。

2.既有司法实践从实操层面尝试定义

在立法不足的情况下，司法实践对“勤勉义务”的定义进行了有益探索，并从实操层面弥补了立法的空白。

北京市第一中级人民法院早在(2008)一中民初字第6223号案件中就有论述：“本院认为，高管人员的勤勉义务，基本含义是指高管人员行使职权、做出决策时，必须以公司利益为标准，不得有疏忽大意或者重大过失，应以适当的方式并尽合理的谨慎、技能和注意，履行自己的职责。”后最高人民法院更是在(2020)最高法民申640号案件中论证盖博作为公司高级管理人员是否违反忠实义务和勤勉义务以及承担赔偿责任的问题时进一步说明：“从法律规定看，《中华人民共和国公司法》（2005修订）仅原则性规定了公司高级管理人员的勤勉义务，并未规定违反勤勉义务的具体情形。综观公司法实践，勤勉义务所要求的尽一个普通谨慎之人在类似情况下应尽到的合理注意，是一个经过实践而被逐渐总结出来的标准”，“忠实义务是指公司高级管理人员应当忠实履行职责，其自身利益与公司利益发生冲突时，应当维护公司利益，不得利用高级管理人员的地位牺牲公司利益为自己或者第三人牟利。勤勉义务是指公司高级管理人员履行职责时，应当为公司的最佳利益，具有一个善良管理人的细心，尽一个普通谨慎之人的合理注意。”

有益的司法实践在当时具有一定的启发性，但是囿于立法规定，忠实勤勉义务裁判理由还是限定在“法律、行政法规和公司章程”之内。如在前述(2020)最高法民申640号案件中，最高人民法院最终评判点落脚在了当事人是否违反公司章程上，并作出认定：“案涉交易中……均系盖博为开展公司日常经营而履行总经理职权的行为，并未超越海之杰公司章程规定的职责范围。原判决认定盖博未违反公司高级管理人员的忠实义务和勤勉义务，并无不当”。

3.新《公司法》修订的填补作用

新《公司法》第一百八十条对忠实勤勉义务在立法层面进行定义，即忠实义务是指董监高应当采取措施避免自身利益与公司利益冲突，不得利用职权牟取不正当利益；勤勉义务是指执行职务应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意。此外，新《公司法》将勤勉义务所涉及的董监高义务分散规定于新《公司法》的各个章节之中，如第五十一条规定的董事催缴出资的义务、第五十三条规定的董监高关于股东抽逃出资的责任义务、第二百一十一条规定的董监高依法分配利润的义务，以及第二百二十六条规定的董监高关于违法减资的责任义务等等。

现行《公司法》背景下，虽然司法实践对勤勉义务内涵的理解趋于一致，但司法审判仍然具有围绕公司章程审定的局限性，新《公司法》从立法层面弥补了空白，并细化了操作性规定，对未来公司治理及董监高职责设定有深远影响。

（二）忠实勤勉义务的约束对象

1.现行《公司法》仅约束董监高

从域外法来看，当前英国、美国、加拿大、澳大利亚等诸多国家对忠实勤勉义务约束对象的认定均采实质主义，即一般认为“董事是管理和监督公司业务活动的人，无论其如何称谓”。我国香港地区亦规定，事实董事和影子董事须担负董事责任。

但依据我国现行《公司法》第一百四十七条的明文规定，忠实勤勉义务的约束对象仅为“董事、监事、高级管理人员”，其他人并未在约束范围内。

2.既有司法实践认定不一

在对忠实勤勉义务的约束对象进行评定时，当前司法实践呈现出了“形式主义”与“实质主义”两种截然不同的认定态势。

遵循“形式主义”的如(2019)最高法民申4691号案件，最高人民法院仍从忠实勤勉义务约束的“董监高”的“形式身份”出发，认为：“通过上置集团项目审批系统报批的具体合同约定价款是否具有合理性，主要涉及判断海港城公司高级管理人员在履职过程中是否履行勤勉尽职义务，与控股股东是否滥用股东权利没有必然联系。”

在当前司法实践中，穿透认定“事实董事”的案例虽少见，但也有法院做出有益探索。例如在（2021）京0116民初7599号案件中，法院认为：“但是如果公司的实际控制者对公司的经营事务具有与董事一样的权力，即使其不是根据公司法和公司章程规定正式选举产生的董事，但实际上已以董事身份行事，属于事实上的董事，即‘事实董事’，也应当对公司债权人承担信义义务。”

3.新《公司法》修订扩大约束对象范围

《新公司法》在第一百八十条第三款中明确规定：“公司的控股股东、实际控制人不担任公司董事但实际执行公司事务的，适用前两款规定”，同时，新《公司法》第一百九十二条规定：“公司的控股股东、实际控制人指示董事、高级管理人员从事损害公司或者股东利益的行为的，与该董事、高级管理人员承担连带责任”。本次修订，正式设立了“事实董事”、“影子董事”以及“影子高管”制度，此立法层面的确认将促使司法实践的统一，针对该问题的同案不同判现象也将得以缓解。从形式主义到实质主义，立法就忠实勤勉义务的约束对象范围的扩大，强化了控股股东、实际控制人的责任，有利于股东利益平衡，且符合公司、非控股股东/非实际控制人股东，以及外部债权人三重利益所需。

但新《公司法》对于事实董事、影子董事以及影子高管的判断标准并无细则规定，仅“实际执行公司事务”“指示董事、高级管理人员从事损害公司或者股东利益的行为”这一较为笼统的“标准”。但这一尺度的深入把控是一件挑战不小的事情，若定义过于宽松，则控股股东/实际控制人权力受限，股东之间的信赖关系被割裂，各相关主体人人自危，市场经济活力可能下降；而定义过于严格，则适用范围限缩下各方利益仍难以得到实质平衡，事实董事、影子董事以及影子高管制度可能沦为一纸空文。

三、新《公司法》下董监高的任职建议

新《公司法》全面强化了董监高的忠实勤勉义务，对董监高的依法履职提出了更为具体且更为严格的要求。为进一步保证董监高在新法框架下的合规履职，我们特结合新《公司法》的规定以及司法实务要点，提出如下建议：

（一）公司层面：完善公司章程及内部管理制度，明晰董监高权责清单，建立健全内部监管机制，确保董监高制定决策及执行决策的过程透明、规范；同时加强合规建设，优化并完善公司治理结构，构建形成科学有效的内部控制体系，为董监高履职提供有力保障。

（二）董监高个人层面：严格遵守法律法规、公司章程及其他公司内部管理制度，以善良管理人的细心和普通谨慎之人的合理注意义务来履行职务工作，并有意识地对各项合规履职行为进行留痕，以备查验；同时，结合公司角色，进一步关注其他法律法规对董监高履行忠实勤勉义务的细则性要求（如前述的《中华人民共和国企业国有资产法》《上市公司章程指引》等规定），以确保自身履职契合监管要求。

董监高作为公司治理的核心力量，在掌舵企业航行的征途中发挥着至关重要的作用。“居其位，安其职，尽其诚而不逾其度”，在积极行使被法律以及公司赋予的职权的同时，董监高也必须严格遵守法定的忠实勤勉义务。新《公司法》在既往立法规定、司法实践以及理论探究的基础上，全面强化了董监高所应承担的忠实勤勉义务，进一步实现了其于立法层面的权责对等，弥补了商事基本法的空白，为司法实践提供了更为清晰确定的指引。作为忠实勤勉义务约束主体，董监高亦应提高职业警惕，捋清权责边界，切实合规履职，避免法律风险。

作者简介

栾佳
道可特律师事务所合伙人

业务领域：公司实务与公司合规、商事争议解决

邮箱：luanjia@dtlawyers.com.cn

李颖
道可特律师事务所律师

业务领域：商事争议解决、公司实务与公司合规

邮箱：liying@dtlawyers.com.cn