专业解读

“宣传月·公司业务”为专业领域宣传月系列活动之一。

新《公司法》将在2024年7月1日正式生效，企业和企业家们面临着内容之变、管理之变、风险之变……一个新的公司治理时代即将启幕！本系列每篇文章将以一则经典案例出发，从合规提示、裁判要旨、案情简介、法律分析、本案裁判要点、合规实务总结、相关法条等角度进行阐述，以飨读者。

01. 合规提示

出资是股东的法定义务。2013年公司注册资本从实缴登记制变更为注册资本认缴登记制，新《公司法》修订又再次变更为限期实缴制，要求公司在设立后5年内缴足出资。与此同时，新公司法为董事会设定了股东出资的催缴义务，并规定若未及时履行催缴义务造成公司损失则“负有责任的董事应当承担赔偿责任”，那么谁是“负有责任的董事”？赔偿责任到底有多大，是不是连带责任？

本文将结合新、旧《公司法》的规定及一则最高人民法院于2019年6月28日作出的关于中外合作公司董事的(2018)最高法民再366号案例（下称“本案”）进行分析。

02. 裁判要旨

股东未缴清出资的行为实际损害了公司的利益，如果公司董事具备监督股东履行出资义务的便利条件，但是又怠于履行催缴出资义务，则该不作为行为放任了实际损害的持续，与公司因股东欠缴出资所受的损失存在法律上的因果关系。公司遭受的损失即为股东欠缴的出资，该类董事应对公司损失承担连带赔偿责任。

03. 案情简介

1.2005年1月11日，开曼公司作为股东成立法人独资的深圳公司，认缴注册资本1600万美元。2005年1月11日至2006年12月29日，中籍董事胡某、薄某、史某及外籍董事3人共同担任深圳公司董事，其中胡某为董事长、法定代表人；2006年12月30日起改选董事会，其中中籍董事为贺某、王某、李某，贺某为董事长、法定代表人；

2.深圳公司章程明确规定股东实缴出资的时间、金额，并规定董事会为公司最高权力机关，拥有最后总决定权，决定所有与公司有关的重大事项，并承担对公司决定有关经营管理和事务之总体政策的责任；

3.股东开曼公司出资到期后未实缴深圳公司注册资本，且在其他深圳公司为被执行人的执行案件中股东开曼公司被追加为被执行人且没有其他可供执行的财产，后深圳公司被债权人申请破产清算；

4.就股东开曼公司欠缴出资事宜，深圳公司诉请法院判决胡某等六名中方董事对深圳公司的损失承担连带责任，最终再审获法院支持。

04. 法律分析

新《公司法》第51条针对董事会出资催缴义务进行明确规定，董事会需以积极作为的方式对股东出资情况进行核查，发现未按期、依规出资的，应由公司以书面方式催缴出资。

一、为什么让董事会履行出资催缴义务？

自2013年《公司法》废除实缴期限制以来，公司注册资本认缴制度下出现众多注册资本虚高、未实缴到位或者无法出资到位的公司，严重违反了资本充实原则、扰乱市场信任，针对该等问题，公司作为利益被直接损害的主体虽然有催缴股东出资的权利，但碍于其拟制法人的抽象性，无法自主维权，需依托实际控制、运营公司的人员行权。

新《公司法》出台前，司法解释仅规定了董事、高级管理人员在增资时的出资催缴责任、未及时履行义务的赔偿责任等，但针对设立时出资是否存在催缴义务，出资催缴义务是否区分积极作为与消极不作为，履行义务的前提、程度及赔偿责任的标准等未予明确规定，导致司法实践中存在责任认定时裁判尺度不一的情况，如本案中直至再审才改判董事承担赔偿责任。

针对上述情况，新《公司法》新增董事会出资催缴义务条款，明确规定了履行义务的方式及责任主体、法律后果，目的为敦促董事会、负有催缴义务的董事积极履行义务，以期保障资本充实原则。

值得注意的是：

• 新《公司法》规定的催缴义务主体为“董事会”而非具体董事，因此董事个人的催缴行为不能等同于董事会履行了催缴义务；

• 新《公司法》已修订原《公司法司法解释（三）》的规定，高级管理人员不负催缴义务，但须注意《企业破产法》及司法解释的特殊规定；

• 公司破产的情况下，《企业破产法》第35条规定出资加速到期的催缴义务人是“管理人”，不是董事会或董事。

二、董事需要对哪些情形进行催缴？

1.对未足额出资的要催缴

股东未履行出资义务的情形包括未及时将货币出资足额存入指定账户、未办理财产转移手续、非货币出资估价不实三种情形，针对这三种情形，董事会负有核查、催缴义务。

2.对增资未出资的要催缴

关于增资后未完成出资的情形，基于公司资本充实的原则，股东于公司设立时认缴出资与公司增资时认缴出资均系认购公司股权，均应对其认购的股权负有实缴出资义务。结合新《公司法》第51条的立法目的，董事会对增资后的出资同样负催缴义务。

3.出资加速到期的要催缴

在新《公司法》第54条确立出资期限加速到期制度的情况下，当公司不能清偿到期债务时，往往说明公司已出现资金流动性问题。在获得债权人确认债权的生效法律文书后，董事会应当积极执行并要求股东提前缴纳出资，但法院受理破产申请后的出资加速到期情形除外。

4.番外：对股东抽逃出资的要“催缴”

该部分不做本文重点，具体可参见文章：董事专题03：董事未协助股东抽逃出资，是否还需承担连带责任？

三、新《公司法》施行后董事会如何向股东催缴？

1.关注并核实股东出资期限的到期时间

董事会催缴出资的事实前提为负有出资责任的股东未按期、依规履行出资义务。

关于出资期限，新《公司法》第47条规定了“限期实缴”，即股东须按照公司章程的规定自公司成立之日起五年内缴足认缴资本，存量公司出资期限超过新《公司法》规定的，《国务院关于实施<中华人民共和国公司法>注册资本登记管理制度的规定》（征求意见稿）中拟设置三年过渡期，即最迟须在2027年6月30日前完成注册资本实缴，但截止本文发出时，该规定未正式下发。

根据前述条款，股东最晚出资期限均可予以确认或预见，公司章程规定出资期限符合法律规定的，按照章程期限核查出资；公司章程规定期限超过法定最长期限的，要求修改章程、并敦促股东在法定期限内完成出资。

2.确定股东履行出资的方式

关于出资方式，新《公司法》第48条、第49条规定了股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权、股权、债权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资。

股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产转移手续，同时对作为出资的非货币财产评估作价应当保持公允。

3.通过决议、书面催缴等方式履行催缴义务

董事会作为公司的内设机构，履行法定及章程规定的职责均应通过董事会会议形成书面决议。

董事会核查确认股东存在欠缴出资事实的，应召开董事会会议，然后由公司或董事会以公司名义向股东发出书面催缴书。

关于催缴书的发送形式、具体内容，新《公司法》并未明确规定，为确保催缴书的有效性、减少相关纠纷，应做到催缴书内容明确具体、具有可执行性，同时保证催缴书的有效送达，相关合规操作，详见本文第六部分。

4.股东失权制度是董事会催缴义务的保障

为确保董事会的催缴义务具有实操性，新《公司法》第52条规定了股东失权制度，赋予董事会通过决议使股东丧失未出资部分股权的权利。

具体为，股东收到催缴通知书且在催缴书记载的宽限期（不少于60日）届满后仍未履行出资义务的，董事会有权经决议发出失权通知，自通知发出之日起，该股东丧失其未缴纳出资的股权，由此保障董事会催缴权可切实行使。

四、董事会负责催缴，如何确定董事负有责任？

结合前述分析，负有催缴义务的主体、承担怠于催缴法律责任的主体与实施催缴行为的主体均不同，虽然核查出资情况的是董事会，但实施催缴行为需以公司名义进行，最终承担怠于履行义务的责任主体却是董事。

新《公司法》第51条规定，“未及时履行催缴义务，给公司造成损失”为承担赔偿责任的前提，承责主体为“负有责任”的董事。

笔者团队认为，对“负有责任”的认定应当坚持主客观相一致的原则，即主观上存在过错，客观上未尽勤勉义务的董事，并从积极作为与消极不作为两方面进行分析：

• 董事会履职不等于董事履职，不能直接依据董事会的决议及是否发出催缴通知书来界定董事的义务有无完成，判断董事有无勤勉尽责；

• 但是董事会的意志与董事意志息息相关，董事会应对出资情况进行核查，即董事会的全体董事均应负积极核查的义务，但在判断董事个人责任时，应当结合董事会未及时催缴的原因、董事会意志形成的过程、表决情况等综合判断；

• 若存在董事被股东或实际控制人指挥、操纵，实施恶意阻碍董事会、其他董事履行核查、催缴出资义务等行为造成公司损失的，则该董事应就自身行为承担赔偿责任；

• 若董事已及时报告股东欠缴出资的情况，要求召开董事会并提出催缴议案，在表决时投赞成票，该董事主观上不存在过错，笔者团队认为可以减轻或避免其担责的风险。

例如，在（2017）粤03民终14642号案件中，深圳中院认为在验资报告书、公司财务报表均显示出资到位的情况下，董事已尽到合理的谨慎义务，对证明文件有合理的信赖，不应当承担赔偿责任。

五、董事应当如何赔偿“公司的损失”？

1.法律未明确规定如何判断“公司的损失”

针对“公司的损失”司法实务中裁判尺度不一，但一般需认定是直接经济损失，且董事的行为与损失之间有直接因果关系。

如本案中最高院认为中籍董事怠于催缴导致欠缴出资的发生和持续，与公司受损之间有法律上的因果关系；但也有法院认为义务人怠于催缴不必然造成公司损失，如北京市第一中级人民法院（2022）京01民终583号案件中认为“仅凭董事未催缴出资，不足以导致股东未足额出资”，进而否认因果关系。

2. 董事如何承担赔偿责任也存在分歧

笔者团队认为董事怠于催缴承担的是对公司的侵权责任，因此相应的赔偿也属于侵权赔偿，具体董事应当承担连带责任还是补充责任，司法实践中需结合个案情况，但结合新《公司法》对董事责任的规定，以及立足于资本充实的角度，倾向性认定董事需承担连带责任，如本案的再审判决。

同时，最高人民法院民事审判第二庭在《最高人民法院关于公司法解释（三）、清算纪要理解与适用》一书中认为，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第13条第四款中规定董事在增资环节的催缴义务，在债权人同时起诉公司、董事的情况下，董事应当承担补充责任。

05. 裁判要点

本案一审法院（深圳中院）认为，本案系损害公司利益责任纠纷，关于六名（中籍）董事是否应就开曼公司欠缴出资所造成损失承担连带赔偿责任，需从“追缴股东出资是否属于董事勤勉义务的范围；六名董事未追缴股东出资与股东欠缴出资之间是否存在因果关系；六名董事未追缴出资是否导致深圳公司损失”三方面分析。六名董事消极未履行追缴股东欠缴出资的勤勉义务，与股东欠缴出资之间并不存在必然联系。董事对公司损失承担责任，系因董事作出了某种积极行为，并导致公司受到损失。在董事消极未履行某种勤勉义务，且该等消极义务与公司所受损失并无直接因果关系的情况下，董事不应当受到追责。此外，本案六名董事作为深圳公司董事，虽未通过董事会作出追缴股东欠缴出资的决定，但并不影响深圳公司、其他利益相关方请求欠缴出资的股东承担相应责任。一审法院判决驳回深圳公司针对六名董事的诉求。

二审法院（广东高院）认为，深圳公司股东未按公司章程规定按时足额履行出资义务，深圳公司有权请求股东向公司依法全面履行出资义务。出资义务是股东的基本义务，但非公司董事的法定义务。在股东未全面履行出资义务时，董事或因协助股东抽逃出资、或因负有监督职责而未履行、或因对增资未尽忠实勤勉义务等情形而承担相应责任，但不应将股东未全面履行出资义务的责任一概归因于公司董事。如果董事仅仅只是怠于向未全面履行出资义务的股东催缴出资，以消极不作为的方式未尽忠实勤勉义务，而该不作为与公司所受损失之间没有直接因果关系，那么要求董事对股东未履行全面出资义务承担责任，则缺乏事实和法律依据。二审法院维持原判。

再审法院（最高院）认为，我国《公司法》及相关司法解释相关规定赋予了董事、高级管理人员对股东增资的监管、督促义务，从而保证股东全面履行出资义务、保障公司资本充实。在公司注册资本认缴制下，公司设立时认缴出资的股东负有的出资义务与公司增资时是相同的，董事、高级管理人员负有的督促股东出资的义务也不应有所差别。本案深圳公司是外商独资企业，实行注册资本认缴制。参照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第13条第四款的规定，在公司注册资本认缴制下，股东未履行或未全面履行出资义务，董事、高级管理人员负有向股东催缴出资的义务。根据《公司法》规定，董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。再审法院最终认定胡某等六名董事未履行向股东催缴出资的勤勉义务，判决六名股东对深圳公司遭受的股东出资未到位的损失，承担相应的连带赔偿责任。

06. 合规实务总结

笔者及团队专注于公司业务领域，办理过大量公司纠纷案件，亦积累了丰富的实战经验。为突出本案的警示教育意义，指引企业进行合规风险管理的优化提升，避免步入他人后尘，特总结并合规提示如下，以作参考：

一、对股东：提前筹划是否持有股权及出资

1. 股东有钱的：

可以直接完成实缴，但是“钱不是大风刮来的”，理性的企业家需考虑最大化资源配置，可以通过修改公司章程等方式合理规划一个出资方案，确保在到期前完成出资即可。

2. 股东没钱的，分情况：

公司有价值的，可以通过调整具体出资形式、转让股权、减资等方式予以解决；但是要注意，作为公司发起人的股东，如果股东在公司设立时未履行或者未全面履行出资义务转让股权的，公司在无偿还债务能力时，债权人可以请求公司的发起人与现任股东承担连带责任；减资应依法依规进行，履行必要的通知已知债权人、公告程序等程序，避免瑕疵减资的法律责任（瑕疵减资等于没减，能顾后不能顾前）；

公司没有继续存续价值的，及时破产、清算、解散、注销。

3.公司还没成立的：

不能盲目设定注册资本数额，“有多大屁股穿多大裤衩”，考虑公司所处行业是否有最低注册资本要求、公司后续的经营管理之需等确定注册资本金额，还要考虑股东五年内能否完成实缴；

不能盲目选择无法实缴的合伙人，避免自身与无法足额实缴的发起人股东在出资不足的范围内承担连带责任。

4. 重视公司章程的“宪法”效力：

除了股东协议中设定明确、具体、可操作的股东失权、除名方案等约定外，还应当将股东协议体现在公司章程规定中，尤其是股东失权、除名后的股权处置方案；进一步细化董事催缴规则，确保董事催缴通道通畅、催缴方式与流程明晰，避免后期公司治理陷入僵局。

二、对董事：切实履行勤勉义务并留存证明

1.董事积极履职

如前文分析，董事需清楚董事会以公司名义向股东发送书面催缴书并不等同于董事已经履行完毕忠实、勤勉义务，董事自身负有的责任与董事会责任并不完全一致。

故董事作为个体应积极履职，如及时向董事会报告股东欠缴出资情况（包括但不限于增资、非货币出资不实、抽逃出资以及出资期限加速到期的情况）、要求召开董事会会议、提出相关议题并投“同意”票，敦促怠于履行出资催缴义务的其他董事会成员等。

2.关联董事不应当逃避责任

有观点认为“在决议时关联董事原则上应当回避”，笔者团队认为该种观点实际上是减轻有条件、有能力进行催缴的董事的责任，虽不同类型、产生方式不同的董事岗位职责、承担义务存在差别，但董事对公司的法定忠实、勤勉义务应当高于董事对股东的约定义务，公司利益高于股东及其他高管人员的个人利益。

该类董事反而应当对委派自己任职的股东更加积极地催缴，不可因双方的委任关系而消极不作为或阻挠董事会、公司对其催缴，否则可能将自身置于被追究赔偿责任的风险中。

3.事事留痕，留存证据

董事对于自身履职行为应保持存证意识，如与欠缴出资股东的沟通、核查记录、董事会会议中对发送催缴书的支持意见或对董事会怠于发送催缴书提出异议的书面记录等。

三、对公司：明确章程等制度规定，确保书面催缴书的有效性

1.公司应当积极配合董事行权

向欠缴出资股东发送书面催缴书的主体为公司，财务人员应当积极配合董事会核查股东出资情况，公司应在依据章程及其他公司制度规定完成具体报批程序后配合用印。

2.公司应当完善催缴通知书

新《公司法》并未明确规定催缴通知书的内容，为确保催缴书的有效性、减少相关纠纷：

• 书面形式的要求应参照《民法典》第469条的规定，既包括纸质催缴书、信件、电报、电传、传真等可以有形地表现所载内容的形式，也包括以电子数据交换、电子邮件等方式能够有形地表现所载内容，并可以随时调取查用的数据电文；

• 催缴书的具体内容应载明负有出资义务股东的身份信息、欠缴出资具体金额、出资期限等必要内容，同时根据新《公司法》第52条等规定，载明缴纳出资的宽限期（可以超过60日），但是原则上不宜过长，比如5年或者10年等，董事会负责对宽限期合理性进行必要说明；

• 催缴通知书应当以股东确认收悉的方式邮寄，建议电子邮件、微信等线上发送方式与线下快递同步进行。

3.公司及时主张民事、行政、刑事的权利

在股东出资期限到期未出资的情况下，向怠于履行催缴义务的董事主张损失赔偿；

甚至在公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资，或者在公司成立后又抽逃其出资的情况下，还可以依法向监管部门、公安机关等进行举报或报案，追究相关股东及责任人员的行政及刑事责任。

07. 相关法条

新《公司法》

第四十七条 有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。全体股东认缴的出资额由股东按照公司章程的规定自公司成立之日起五年内缴足。

第四十八条 股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权、股权、债权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。

对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的，从其规定。

第四十九条 股东应当按期足额缴纳公司章程规定的各自所认缴的出资额。

股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。

股东未按期足额缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当对给公司造成的损失承担赔偿责任。

第五十条 有限责任公司设立时，股东未按照公司章程规定实际缴纳出资，或者实际出资的非货币财产的实际价额显著低于所认缴的出资额的，设立时的其他股东与该股东在出资不足的范围内承担连带责任。

第五十一条 有限责任公司成立后，董事会应当对股东的出资情况进行核查，发现股东未按期足额缴纳公司章程规定的出资的，应当由公司向该股东发出书面催缴书，催缴出资。

未及时履行前款规定的义务，给公司造成损失的，负有责任的董事应当承担赔偿责任。

第五十二条 股东未按照公司章程规定的出资日期缴纳出资，公司依照前条第一款规定发出书面催缴书催缴出资的，可以载明缴纳出资的宽限期；宽限期自公司发出催缴书之日起，不得少于六十日。宽限期届满，股东仍未履行出资义务的，公司经董事会决议可以向该股东发出失权通知，通知应当以书面形式发出。自通知发出之日起，该股东丧失其未缴纳出资的股权。

第五十四条 公司不能清偿到期债务的，公司或者已到期债权的债权人有权要求已认缴出资但未届出资期限的股东提前缴纳出资。

第九十九条 发起人不按照其认购的股份缴纳股款，或者作为出资的非货币财产的实际价额显著低于所认购的股份的，其他发起人与该发起人在出资不足的范围内承担连带责任。

《最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法>若干问题的规定(三)》

第十三条 股东未履行或者未全面履行出资义务，公司或者其他股东请求其向公司依法全面履行出资义务的，人民法院应予支持。

公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持;未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。

股东在公司设立时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求公司的发起人与被告股东承担连带责任的，人民法院应予支持;公司的发起人承担责任后，可以向被告股东追偿。

股东在公司增资时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求未尽公司法第一百四十七条第一款规定的义务而使出资未缴足的董事、高级管理人员承担相应责任的，人民法院应予支持；董事、高级管理人员承担责任后，可以向被告股东追偿。

《刑法》

第一百五十九条 公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资，或者在公司成立后又抽逃其出资，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处虚假出资金额或者抽逃出资金额百分之二以上百分之十以下罚金。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。

《民法典》

第四百六十九条 当事人订立合同，可以采用书面形式、口头形式或者其他形式。

书面形式是合同书、信件、电报、电传、传真等可以有形地表现所载内容的形式。

以电子数据交换、电子邮件等方式能够有形地表现所载内容，并可以随时调取查用的数据电文，视为书面形式。

《中华人民共和国企业破产法》

第三十五条 人民法院受理破产申请后，债务人的出资人尚未完全履行出资义务的，管理人应当要求该出资人缴纳所认缴的出资，而不受出资期限的限制。

《国务院关于实施<中华人民共和国公司法>注册资本登记管理制度的规定》（征求意见稿，具体以后续下发的为准）

第三条 依照公司法第二百六十六条规定，设置三年过渡期，自2024年7月1日至2027年6月30日。公司法施行前设立的公司出资期限超过公司法规定期限的，应当在过渡期内进行调整。

公司法施行前设立的有限责任公司自2027年7月1日起剩余出资期限不足五年的，无需调整出资期限；剩余出资期限超过五年的，应当在过渡期内将剩余出资期限调整至五年内。调整后股东的出资期限应当记载于公司章程，并依法在国家企业信用信息公示系统上向社会公示。

公司法施行前设立的股份有限公司应当在三年过渡期内，缴足认购股份的股款。

作者简介

申友福
道可特律师事务所合伙人

业务领域：公司业务、重大商事争议解决、企业合规与风险管理

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刘春晖
道可特律师事务所律师

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矫佚楠
道可特律师事务所实习律师

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