专业解读

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一、股东代表诉讼制度的立法目的

公司具有独立的人格，公司的独立人格表现于独立的财产权、以公司资产享有民事权利，承担民事义务。从制度设计上讲，公司保持独立人格，以公司利益和公司发展作为最终目标。公司经营过程中，常发生董事、监事、高级管理人员有违忠实义务，利用职权，谋取不正当利益的情况，包括但不限于直接或间接侵占公司资产、变相利用职权收受贿赂赋予相对方有违公平的不正当竞争优势，在董监高违背勤勉义乌和忠实义务的过程中，极容易引发公司系统性的风险，包括财务风险、业务风险，甚至是合规风险，可能会导致公司业务停滞、面临债务危机、抑或触碰法律及法规的底线，将公司陷于倾覆的风险之中。当以上情况出现，而公司维护自身权益机制失灵时，即应运而生了股东代表诉讼制度。股东代表诉讼又称派生诉讼、股东代位诉讼，是指当公司的合法权益受到不法侵害而公司却怠于起诉时，公司股东以自己的名义起诉，所获赔偿归公司的一种诉讼制度。对股东代表诉讼的属性问题，学术界及实务中争论颇多，多数观点认为股东代表诉讼在制度上兼顾代表性和代位性，是一种具有双重属性的诉讼制度。

二、新《公司法》背景下股东代表诉讼的延展

1. 双重股东代表诉讼

在我国，股东代表诉讼最早可以追溯到2005年，2005年至现行《公司法》施行期间，基本上确定了股东代表诉讼的一般制度。2016年4月12日最高人民法院发布了《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）征求意见稿》，第三十一条采用扩张解释的方法试图引入双重股东代表诉讼制度，将现行《公司法》第一百五十一条第一款、第二款所称的“董事、高级管理人员”“监事会”“监事”扩张解释为包括全资子公司的董事、高级管理人员、监事会、监事。2024年7月1日即将施行的《中华人民共和国公司法》，以下简称“新《公司法》”第一百八十九条第四款“公司全资子公司的董事、监事、高级管理人员有前条规定情形，或者他人侵犯公司全资子公司合法权益造成损失的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司1%以上股份的股东，可以依照前三款规定书面请求全资子公司的监事会、董事会向人民法院提起诉讼或者以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。”正式明确了双重股东代表诉讼制度。双重股东代表诉讼产生于我国公司作为市场主体集团化发展，组织架构立体化下的中小股东维权艰难的实践背景。

母公司出资设立子公司后，子公司的董事、监事和高级管理人员通常由母公司的控股股东或者实际控制人通过协议或者其他形式予以安排，这就导致母公司的控股股东或实际控制人对子公司的经营管理具有强大的掌控力。但是，原《公司法》框架内的单层的制度设计无法满足集团化公司治理下，母公司对子公司维权需求。双重股东代表诉讼，更进一步优化了公司集团化运作过程中，母公司对于子公司基于共益权的维权方式，也从实务层面直接而正面地呼应了中小股东利益保护的需要。其中一个代表案例为最高人民法院二审终审案件。林承恩与李江山等损害公司利益纠纷案（（2012）民四终字第15号），一审原告林承恩系香港新纶公司股东，香港新纶公司全资投资设立江西新纶公司。原告林承恩代位香港新纶公司以及子公司江西新纶公司向江西省高级人民法院提起代表诉讼，请求判令被告李江山赔偿第三人香港新纶公司商业机会的损失；被告李江山谋取的收入归香港新纶公司所有；被告涂雅雅、华通公司承担连带赔偿责任。江西省高级人民法院认为林承恩依据《公司法》提起股东代表诉讼，并未违反法律的禁止性规定。当事人不服一审判决向最高人民法院提起上诉。最高人民法院对本案的二审作出了实体判决，事实上认可了一审法院支持原告林承恩的双重股东代表诉讼的诉权。

由于法律依据的缺位，以前的司法实践对于双重股东代表诉讼的支持甚少，但是随着新《公司法》的施行，双重股东代表诉讼制度的确立，此制度必然在保护中小股东利益方面绽放其应有之光彩。

2. 特别股东代表诉讼

新《公司法》第一百八十九条明确规定了一般股东代表诉讼制度。新《证券法》第九十四条第二款规定“投资者保护机构对损害投资者利益的行为，可以依法支持投资者向人民法院提起诉讼。”“发行人的董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定给公司造成损失，发行人的控股股东、实际控制人等侵犯公司合法权益给公司造成损失，投资者保护机构持有该公司股份的，可以为公司的利益以自己的名义向人民法院提起诉讼，持股比例和持股期限不受《中华人民共和国公司法》规定的限制。”《证券法》（2019修订）第九十四条不要求投资者保护机构的持股比例和持股期限，充分放大了投资者保护机构保护中小投资者权益的权限，豁免了公司股东代表诉讼中的持股比例、持股期限的限制，投资者保护机构可以凭借最少的持股比例行使股东保护公司、保护自身利益不被损害的权利。2023 年5月15日证监会发布的《投资者保护典型案例》中案例四，《投保机构股东代位诉讼大智慧董监高损害公司利益案》虽然最终以调解结案，控股股东、原董事长兼总经理张某虹全额赔偿诉请金额86.14万元，并支付诉讼费、律师费，原告投服中心的诉讼请求全部实现，上海金融法院裁定准予原告撤诉。同日，该案衍生诉讼大智慧诉董监高追偿案当庭顺利调解，两案大智慧公司将共获赔约3.35亿元，但是该案是全国首例由投保机构提起的股东代位诉讼，也是上市公司因证券欺诈被判令承担民事赔偿责任后，全国首例投保机构提起的向公司董监高追偿的案件。此次案件中的特别股东代表诉讼具有里程碑式的代表意义，给上市公司在信息披露、中小股东权益保护等方面的合规方面敲响了警钟。

三、股东代表诉讼的鲜明特征

最高人民法院认为，股东代表诉讼制度的设置基础在于当股东本没有诉权，而公司又怠于行使诉权或者因紧急情况可能损害公司利益时，赋予股东代表公司提起诉讼的权利。当股东能够通过自身起诉的途径获得救济时，则不应提起代表诉讼，否则将有悖股东代表诉讼制度的设置意图。根据股东代表诉讼的设置意图和立法初衷，股东代表诉讼具有鲜明的特点。

1. 前置程序是启动股东代表诉讼的必要前提

根据新《公司法》第一百八十九条，董事、高级管理人员有前条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司1%以上股份的股东，可以书面请求监事会向人民法院提起诉讼；监事有前条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会向人民法院提起诉讼。监事会或者董事会收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为公司利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。前置程序要求股东对损害公司利益的董事、监事的行为先书面请求监事会和董事会，公司管理机关拒绝或者怠于履行诉权，股东有权为公司利益以自己名义直接向法院提起诉讼。未履行前置程序，法院通常不予受理，受理后一般也会裁定驳回起诉。从《公司法》的立法目的和立法技术处理上看，前置程序同时兼顾和平衡了股东权益的维护，以及保障公司自治权不受滥诉困扰、排除司法任意干预，具有重要意义。

2. 前置程序的豁免条件和特殊规则

当公司出现紧急情况，不立即起诉将使得公司利益受到难以弥补的损失的，股东可以以自己名义直接向人民法院提起诉讼。如果存在特殊情形，比如破产清算，解散等情况，最终的判断标准也是看是否真正穷尽了内部的救济。

3. 前置程序的履行顺序

新《公司法》第一百八十九条设置了股东代表诉讼前置程序，公司董事、高级管理人员首先应向公司监督管理机构即监事会请求其提起诉讼，原告为公司；如果是公司监事侵害公司权益，则应向董事会请求向法院提起诉讼，原告为公司。法律实务中，他人侵犯公司权益，依据新《公司法》第一百八十九条第三款，“他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼”。那么问题来了，股东请求公司董事会和监事会是否有先后顺序呢，即前置程序的履行顺序如何才是正确的呢？实务中，基于我国《公司法》采取了股东会中心主义，董事会基于管理权而对外代表公司，按照现行《公司法》第四十六条和第四十九条的规定，我国公司采取董事会向股东会负责，经理向董事会负责的权力派生关系。对他人造成公司损失的求偿应当属于经理和董事会的职权范围。因此，由于公司存在独立于股东的利益、地位和权力，出现新《公司法》第一百八十九条第3款规定的情形时，股东应根据第1款规定请求董事会提起诉讼。在司法实践中，应注意原告股东履行前置程序的顺序，否则将会对案件受理产生影响。

四、股东代表诉讼中其他问题

1. 股东代表诉讼的管辖问题

因股东代表诉讼本身可能涉及董、监、高侵犯公司利益，也可能包含他人侵犯公司利益的情形，所涉及的诉讼可能是公司内部实务，也可能是涉及合同和侵权等法律关系，故股东代表诉讼的管辖，需要根据纠纷的性质进行确认。仲裁条款符合《仲裁法》的规定并有效的前提下，股东代表诉讼应受仲裁条款的约束。关于股东代表诉讼的管辖问题，总结如下表，实务中，关于股东代表诉讼的管辖问题可能会成为阻碍诉讼的因素之一。

表1 股东代表诉讼的管辖问题归纳表

2. 隐名股东是否有权提起股东代表诉讼

根据新《公司法》第六十五条的规定，有限责任公司应当制备股东名册，记载于股东名册的股东，可以依股东名册行使股东权利。公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记，登记事项发生变更的，应当办理变更登记，未登记或者变更登记的，不得对抗第三人。隐名股东实际上是以股权代持的方式持有股份，是否有权提出股东代表诉讼，在实务中，需要对隐名股东在公司的经营管理、是否享有真实的权利义务，是否内部通过决议确认过股东身份等情况综合判断。从直观层面看，隐名股东因不具备登记要件，不能直接认定为公司股东，故不具备提起股东代表诉讼的资格。隐名股东可以经过过半数股东表决同意成为显名股东，从而行使股东代表诉讼的权利。司法实践中，如果实际出资人能够提供证据证明有限责任公司过半数的其他股东知道其实际出资的事实，且对其实际行使股东权利未曾提出异议的，对实际出资人提出的登记为公司股东，人民法院依法应当支持。刘州、刘劲华、刘长征等损害股东利益纠纷责任纠纷再审裁定书（（2020）皖民申4334号）中，安徽高院之所以最终认定被申请人虽为隐名股东，但其实际参与到公司的经营管理过程中，并享受正当股东的权利和义务，也是基于隐名股东通过股东会已经显名化的事实要件，依法认定被申请人依法具有提起股东代表诉讼的主体资格。

新《公司法》施行在即，原有的公司法制度被重构和完善，在解决相关问题上也提供了更多元且高效的路径，也将产生新的问题亟待继续完善和解决，事物总是在曲折中向上发展，股东代表诉讼制度优化应将公司治理实体法理论与民事诉讼程序法理论纳入统一的讨论框架中，进行“穿透式”考量，很好地厘清原告少数股东与被告公司控制权人之间的法律关系，从而更好地维护中小股东的权利。

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作者简介

冯刚
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刘沛凝
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