专业解读

第一部分 阅读提示

现代经营管理中，股东的所有权与经营权分离，股东通过委派董事、高管等方式，将“自己人”安插在公司内部，及时获悉公司经营情况，参与公司经营，维护股东权益。对于派驻董事而言，则常面临两难选择，是依据股东的指令行事，还是“不听”股东意见并依法独立履行忠实义务、勤勉义务。如果依据股东指令行事后损害公司利益，股东会不会把自己当做“弃子”？或者自己“背锅”后，股东有没有义务弥补自己？或者委派股东是否也会面临被要求承担连带责任的风险？委派的股东怎样避免被追责？

本文将结合新、旧《公司法》规定及一则陕西省高级人民法院于2016年6月29日作出的(2016)陕民终255号案例（下称“本案”）进行分析，该案亦是笔者团队曾牵头处理的国内第一例双重股东代表诉讼案件（即母公司股东对全资子公司的董事、高管等提起诉讼）。

第二部分 裁判要旨

公司的董事由股东委派，但委派行为不是股东的个人行为，公司董事与股东之间不存在管理与被管理的关系，公司股东没有管理公司董事的法定职责；公司董事亦没有向股东负责的法定义务，公司董事只对公司承担忠实义务和勤勉义务，故委派股东无需对其派驻的董事的违法行为承担连带责任。

第三部分 案情简介

1.2007年4月，赵某与海某控股公司就投资公司股权转让与公司剥离签署协议，约定投资公司重设5人董事会，海某控股公司委派3人，并由赵某在过渡期内继续暂任董事长和法定代表人解决资产剥离等事项，过渡期结束后，再由海某控股公司重新委派；

2.2007年5月，投资公司股权变更为赵某持40%，海某控股公司持60%；2007年7月，投资公司法定代表人由赵某变更为海某控股公司委派的马某，总经理变更为王某；2009年8月，投资公司全资持有西安皇城酒店公司；

3.2014年，投资公司股东赵某主张皇城酒店公司马某后的两任董事、总经理王某、党某损害公司利益，要求监事起诉未果后，以投资公司股东身份提起双重股东代表诉讼，要求王某、党某赔偿皇城酒店公司损失，同时主张海某控股公司作为委派案涉董事的股东方，对派驻董事造成的损失承担连带责任；

4.本案经两级法院审理，法院最终支持董事赔偿损失，但驳回赵某要求海某控股公司承担连带责任的诉讼请求。

第四部分 法律分析

一、董事与股东间是管理与被管理关系吗？

1.股东是否因选举、委派董事而对其负有管理义务？

公司是股东投资的公司，公司交给谁管理是投资人说了算，投资人也会选择能够代表自己利益的人出任董事，为自己发声、代为行使管理权，以维护自己的合法利益，因此，除职工代表的董事、独立董事以外，董事应对委派自己或者提名自己的股东负责，尤其是公司非职工董事一般是股东从在股东单位履职的员工中选择委派，对股东负责属于其本职工作。

但是，董事以个人入局进入董事会，作为一个理性的、高知的、独立的个体，也会与委派股东意见不一致的情况，抛开责任不说，毕竟将在外军令有所不受。旧《公司法》第46条规定，“董事会对股东会负责”，但是该规定在新《公司法》中被删除，这也正是对董事作为个体尊重的体现。

新、旧《公司法》规定了大量董事的责任，但没有规定董事可因其行为系执行其委派股东的决定而免责。董事履职时对外背负的是自己个人名誉和潜在的经济责任，即便有董事责任保险制度，也只能转移部分经济责任，不能解决董事的名誉问题，因此董事在商业判断和发表意见方面具有其独立性。

因此，董事是相对独立的个体，与股东之间不存在管理与被管理的关系，股东对董事也没有管理义务。相应地，股东作为公司的发起人、投资人等，其主要义务即按时足额出资，而并不以股东身份实际参与公司经营，甚至股东干涉公司正常经营还可能会承担法律责任，新《公司法》对于董事会中心主义的立法倾向性也表明了不支持股东过度干涉公司经营的态度。

2.董事与股东间是否具有隶属关系？

隶属关系可以简单理解为上下级关系、领导与被领导的关系。

董事分为内部董事和外部董事，内部董事在公司内部任职、参与日常经营，是公司内部管理人员，在公司里从事经营管理工作，也可以称为全职董事、常务董事，比如董事长、总经理、副总经理等；外部董事又称非执行董事，不在公司担任除董事和董事会专门委员会有关职务外的其他职务，不负责执行层的事务，不参与公司日常经营活动。

董事虽受股东委派或经股东会选举产生，但董事并不必然与公司建立劳动关系，除职工代表董事外，董事职权的获得并不以劳动关系为基础。即便董事确与公司确实存在劳动关系，也并非基于董事身份与公司建立隶属关系、接受公司的管理，只不过是两个身份存在重合，从而造成存在隶属关系的假象。

同理，虽然外部董事中，部分人员来自于股东公司并与股东公司建立劳动关系、担任高管等职务，但也不能因为董事担任的高管职务就认定为其担任公司董事身份与股东之间存在隶属关系。

二、股东是否因董事过错承担连带责任？

1.连带责任必须由当事人约定或法律明确规定

连带责任是法律规定的加重当事人责任的一种补偿救济，《民法典》第178条第三款明确规定“连带责任，由法律规定或者当事人约定。”法律规定很好理解，但不包括法规、规章等；当事人约定则体现在股东之间的协议、公司章程层面，公司章程的规定需是初始章程或者全体股东一致同意的章程修正案。

在本案中，股东赵某主张大股东海某控股公司承担连带责任的依据是“海某控股公司作为投资公司的控股股东应对其委派的人员负有管理责任，且海某控股对王某、党某的侵权行为明知，但海某控股公司作为实际控制人不履行职责具有主观故意，故海某控股公司与王某、党某为共同侵权人，损害了公司的利益，应就二人对公司的损害承担连带责任”。可见，赵某依据的实际是共同侵权的规定，即《民法典》第1168条“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任”。

新《公司法》已修订并明确规定可以提起双重股东代表诉讼，此处抛开股东在本案案发时是否可以提出该诉讼，以及是否有理论支持、原告身份存在的争议等问题。本案二审法院认为，委派董事的股东对派驻的董事并无管理责任，故不存在其以不作为的方式与董事共同侵权的行为，最终判决赵某关于委派的股东承担连带责任的诉请于法无据，予以驳回。

2.新《公司法》关于股东承担连带责任的规定有哪些？

新《公司法》关于连带责任的规定共计九条，其中明确股东承担连带责任的条款如下：

3.股东需要对董事、高管行为承担连带责任的情形是什么？

如前述梳理，仅有第192条规定，董事、高级管理人员实施的损害公司或股东利益的行为系因公司的控股股东或实际控制人的指示、控制的情况下，股东承担连带责任，此类股东被概称为“影子董事”。

影子董事虽然名义上不是董事，也未在公司直接履行董事职责，但实际操纵、控制董事行事，董事没有独立履职的意志，仅是影子董事（股东）的“白手套”“传话筒”“投票器”，因此，董事违反对公司的忠实义务与勤勉义务的行为就与背后操纵的股东紧密相关。董事作为傀儡缺乏独立性，承担的是直接责任；董事并不是独立的“背锅侠”，股东也不能“甩锅”，控股股东、实际控制人需对董事承担连带责任。

新《公司法》对影子董事承担连带责任的规定，实际一定程度上也是《民法典》第1168条共同侵权的理论延伸，通过责任范围扩张的方式确保了被侵权主体能够向真正损害自身利益的行为人追责。同时，立法将承担连带责任的主体严格限定在真正实施例指示、控制董事行为的控股股东、实际控制人，按照举证规则，原告需举证证明股东的实控人地位及具体控制行为，也反向限制了追责权利，避免责任主体的过度扩张，也避免连带责任被滥用。

4.股东是否会因第191条规定对派驻董事的履职行为向公司进行赔偿？

新《公司法》第191条规定“董事、高级管理人员执行职务，给他人造成损害的，公司应当承担赔偿责任”。如前文所述，股东派驻的董事亦可能在股东公司担任高管职务，该条的“公司”亦可指“股东”，“他人”是否包括“子公司或股东”在司法实践中存在争论：

• 李建伟教授在一次“董事对股东有无信义义务”的线上主题沙龙讨论中认为，“‘他人’是指公司这个主体以外的人，包括股东”，即也包括子公司；

• 赵旭东教授在《新公司法条文释解》第419页认为“本条中‘他人’指公司的外部人，不包括公司股东，董事对股东利益的损害应通过信义义务和股东直接诉讼解决，董事通过损害公司利益间接损害股东利益，应通过股东代表诉讼救济，从而不必将股东纳入‘第三人’范畴，以避免董事承担双重损害赔偿责任。”

笔者团队倾向李建伟教授的观点，公司与股东、子公司之间均属于独立的法人主体，该条中的董事、高级管理人员指的是公司聘请的董事、高级管理人员，他人就指“公司”以外的其他自然人、法人、非法人主体，不能应为股东存在其他法条项下的救济权利，就对该条款中的“他人”做限缩解释。

但是，鉴于董事在公司与股东公司中的多重身份，原告需举证派驻董事损害公司利益的行为，是股东要求董事的履职行为，或者是与股东要求董事的履职行为息息相关。

第五部分 裁判要点

本案一审法院（陕西省西安市中级人民法院）认为，王某、党某由海某控股公司委派，海某控股公司作为投资公司的控股股东应对其委派的人员负有管理责任，但在赵某对被告王某、党某损害公司利益的行为多次向海某控股公司反映后，海某控股公司作为海某投资的控股股东应对此作出处理，海某控股对王某、党某的侵权行为是明知的，但海某控股公司作为实际控制人不履行职责具有主观故意，王某、党某、海某控股公司的共同侵权损害了投资公司的利益，故海某控股公司、王某、党某应共同承担投资公司的财产损失。赵某请求海某控股公司对王某、党某给投资公司造成的损失承担连带责任，于法有据，应予支持，判决海某酒店控股集团有限公司对王某、党某给投资公司造成的损失承担连带责任。

本案二审法院（陕西省高级人民法院）认为，依据皇城酒店公司的章程规定，皇城酒店公司的董事由股东委派，但该委派行为不能认定为股东的个人行为，公司董事与公司股东之间不存在管理与被管理的关系，公司股东没有管理公司董事的法定职责，公司董事亦没有对向公司股东负责的法定义务，公司董事亦只对公司承担忠诚义务和勤勉义务，原审法院认定“海某控股公司作为投资公司的控股股东应对其委派的人员负有管理责任”，没有法律依据，其据此认定海某控股公司“作为实际控制人不履行职责具有主观故意，海某控股公司、王某、党某应共同承担投资公司的财产损失”的结论亦没有法律依据，应予纠正。最终改判驳回赵某关于海某控股公司对王某、党某给投资公司造成的损失承担连带责任的诉请。

第六部分 合规实务总结

笔者及团队专注于公司业务领域，办理过大量公司纠纷案件，亦积累了丰富的实战经验。为突出本案的警示教育意义，指引企业进行合规风险管理的优化提升，避免步入他人后尘，特总结并合规提示如下，以作参考：

一、对股东：股东仅是出资人身份，跳过股东会过度干预董事将“引火上身”

如前文法律分析，股东的主要身份为公司的投资人，其核心责任为确保注册资金实缴到位、维护公司资本充实等，公司法项下追究股东的相关责任的法定情形也多围绕在股东未完成实缴义务、抽逃出资方面、法人人格否认等层面，而就董事的行为导致股东被追责的情形则为股东滥用公司独立法人地位和有限责任、股东通过控制权损害公司、其他股东、债权人利益的情况。

由此可见，公司法并不鼓励股东过度干预公司运营，且股东参与程度越高，自身承担责任的风险也更高。基于此，建议：

• 股东需要正视投资人的身份，避免将股东个人意志左右、操纵董事在公司决策、运营中的行为，可以影响董事的想法，但需要确保董事自己的独立判断，股东不能直接指示、命令董事行事；

• 股东应按照法定及公司章程规定参与公司治理，通过对董事的选任及章程修正案等，在保障自身权益的同时避免越权干涉；

• 小股东若想避免大股东损害公司利益，可以在章程或股东协议中，增加就董事的相关行为，要求委派股东承担连带责任的章程规定或协议约定，为后续的请求提供依据；

• 若股东确需委派董事或提名、推荐公司的监事、高级管理人员的，在对前述人员及其履职行为：

① 进行监督的过程中，需避免自身以股东身份指令具体人员实施行为，如公司的日常经营管理事务在公司走完OA并由董事长审批后，避免同一个公文直接流转至控股股东公司进行审批，造成以控股股东的最终审批意见为准的情况；

② 进行考核的过程中，从聚焦规模增长到关注投资回报，在股东的角色定位下，股东对公司的资源投入进行业绩管理的目标，首先是要满足股东所期望的最低投资回报，进而才去考虑与董监高等经营团队进行绩效激励与成果分享的问题，例如以ROE作为基本目标而设计的一套超额回报的提奖机制，同时综合战略增长等指标进行全面评价。

二、对公司：完善公司的内控管理

一方面，公司不同职权部门间应各司其职，公司应通过落地SOP手册、管理规章制度、内控审批流程、风险落实具体责任人等事项加强内控管理，具体可以参见笔者团队文章：董事专题15：董事以生产专题会代替董事会进行决策造成损失的，是否需赔偿公司？

另一方面，公司也应当配合股东，落地执行向预期投资回报率高的地方倾斜的配套考核管理制度，结合股东的奖励机制，通过董事会制定具体制度进行落地实施，实现真正的公司快速发展与内控管理机制并存。

三、对董事：依法依规履职，避免因构成共同侵权而被连带

1. 董事应当正确判断股东的意思，处理好与股东之间的关系

从董事的起源及作用来讲，英美法系项下基本上认为董事承担的是对股东的信义义务，作为职业经理人甚至需要有超过股东的智慧，或者具有某个领域的专家等职业经理人形象，因此董事受股东之托，代表股东管理好公司；

从现代公司治理的角度来讲，董事的忠实义务、勤勉义务均是对公司所负义务，笔者团队在已上线的系列文章中已有全面的分析解读，此处不再重复。因此，董事不应当是传声筒，董事应当在接收股东的信息后，结合在公司一线经营管理的情景、信息等独立判断，综合并独立表达自己的意见，履行职务。

同时，如董事本身为股东委派的，则应在履职过程中适时切割，如提出回避与委派股东利益相关事项的表决，谨慎提出具有明显偏向性的意见或实施更有利于委派股东而对公司利益可能造成损害的行为。

2. 董事应当避免怠于履职而为股东的行为承担责任

新《公司法》中规定了诸如股东抽逃出资等情况下，即便不是协助抽逃的董事，在怠于履行董事职责的不作为下仍然需要为股东的行为承担连带责任，具体可见笔者团队的文章：研究丨董事专题03：董事未协助股东抽逃出资，是否还需承担连带责任？

3. 独立董事与职工董事应当避免被股东派驻董事、高管的行为连带

董事在自身已经依法、依规履职的前提下，需要关注规避的风险即为因他人的过错导致被连带，尤其是独立董事、职工董事应注意该风险。董事应结合需要承担的法定、约定职责，以及所分管的事务对应的公司内部职责，梳理与公司哪些人员属于“一根绳上的蚂蚱”，自己会因为谁的履职行为承担连带或赔偿责任；

另外，当派驻董事出于为委派其的股东谋取利益而实施损害公司利益的行为，独立董事、职工董事应及时予以制止、向公司监事会或其他内设监督机构反映、举报，避免因不作为而被认为违反自身忠实义务、勤勉义务，或被认定为派驻董事的共同侵权人而被追究连带责任。

第七部分 相关法条

《公司法》

第二十六条 公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。

股东利用其控制的两个以上公司实施前款规定行为的，各公司应当对任一公司的债务承担连带责任。

只有一个股东的公司，股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。

第四十四条 有限责任公司设立时的股东为设立公司从事的民事活动，其法律后果由公司承受。

公司未成立的，其法律后果由公司设立时的股东承受；设立时的股东为二人以上的，享有连带债权，承担连带债务。

第五十条 有限责任公司设立时，股东未按照公司章程规定实际缴纳出资，或者实际出资的非货币财产的实际价额显著低于所认缴的出资额的，设立时的其他股东与该股东在出资不足的范围内承担连带责任。

第五十三条 公司成立后，股东不得抽逃出资。

违反前款规定的，股东应当返还抽逃的出资；给公司造成损失的，负有责任的董事、监事、高级管理人员应当与该股东承担连带赔偿责任。

第八十八条第二款 未按照公司章程规定的出资日期缴纳出资或者作为出资的非货币财产的实际价额显著低于所认缴的出资额的股东转让股权的，转让人与受让人在出资不足的范围内承担连带责任；受让人不知道且不应当知道存在上述情形的，由转让人承担责任。

第九十九条 发起人不按照其认购的股份缴纳股款，或者作为出资的非货币财产的实际价额显著低于所认购的股份的，其他发起人与该发起人在出资不足的范围内承担连带责任。

第一百八十条 董事、监事、高级管理人员对公司负有忠实义务，应当采取措施避免自身利益与公司利益冲突，不得利用职权牟取不正当利益。

董事、监事、高级管理人员对公司负有勤勉义务，执行职务应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意。

公司的控股股东、实际控制人不担任公司董事但实际执行公司事务的，适用前两款规定。

第一百八十一条 董事、监事、高级管理人员不得有下列行为：
（一）侵占公司财产、挪用公司资金；
（二）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；
（三）利用职权贿赂或者收受其他非法收入；
（四）接受他人与公司交易的佣金归为己有；
（五）擅自披露公司秘密；
（六）违反对公司忠实义务的其他行为。

第一百九十二条 公司的控股股东、实际控制人指示董事、高级管理人员从事损害公司或者股东利益的行为的，与该董事、高级管理人员承担连带责任。

第二百二十三条 公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任。但是，公司在分立前与债权人就债务清偿达成的书面协议另有约定的除外。

第二百四十条第三款 公司通过简易程序注销公司登记，股东对本条第一款规定的内容承诺不实的，应当对注销登记前的债务承担连带责任。

《中华人民共和国民法典》

第一百七十八条 二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。

连带责任人的责任份额根据各自责任大小确定；难以确定责任大小的，平均承担责任。实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。

连带责任，由法律规定或者当事人约定。

第一千一百六十八条 二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。

作者简介

申友福
北京办公室 合伙人

业务领域：公司业务、重大商事争议解决、企业合规与风险管理

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刘春晖
北京办公室 律师

业务领域：公司业务、重大商事争议解决

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矫佚楠
北京办公室 实习律师

业务领域：重大商事争议解决、企业合规与风险管理

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*本文亦感谢王蕾律师、孙少先律师的专业贡献

王蕾
北京办公室 合伙人

业务领域：建设工程、融资租赁、商事仲裁

邮箱：wanglei@dtlawyers.com.cn

孙少先
北京办公室 合伙人

业务领域：商事争议解决、不良资产处置、互联网不正当竞争

邮箱：sunshaoxian@dtlawyers.com.cn