专业解读

第一部分 阅读提示

公司法规定董事违反忠实义务或勤勉义务给公司造成损失的，公司有权对董事提起损害公司利益责任纠纷并追偿，股东也可以在履行前置程序后提起股东代表诉讼。但是，如果公司有多位董事，在部分董事作为、部分董事不作为的情况下，到底是部分董事因实施损害公司利益的行为而承担责任，还是不作为的董事也需承担责任？虽然公司作为原告依据处分原则可以起诉部分董事，也可以起诉全部董事，但是最终承担责任的董事究竟是谁？如果全体董事承担连带责任，在部分董事承担了全部责任后，是否可以向其他董事追偿？

本文将结合新、旧《公司法》规定及一则广东省广州市中级人民法院于2023年12月29日作出的(2023)粤01民终11172号案例[下称“本案”]进行分析。

第二部分 裁判要旨

瞒报收入、设置内外账、多发股东借款利息、违规发放董事及监事费用开支报酬等涉侵权行为均不是被告（部分董事）个人可以决定的事项，被告亦不对公司管理具有控制权，在无法明确部分董事行为与诉讼请求对应的依据的情况下，难以认定被告对应的赔偿金额及比例，因此，仅起诉部分董事承担部分赔偿责任不予支持。

第三部分 案情简介

1.二矿公司董事为彭某等六人，李某燕、李某裳是公司财务人员，叶某为公司保卫部经理；

2.二矿公司运营期间，董事等瞒报收入、设内外账，内账仅公司董监高及少部分员工知道，外账提供给股东与税务部门；未入外账收入去向不明，且因瞒报收入，除补缴税款外，被税务部门罚款；向股东借款550万元，违反董事会决议多支出借款利息22万元；未经股东会同意支付董事及监事报酬170余万元等事项；

3.林某以股东身份提起股东代表诉讼，但仅对彭某、李某燕、李某裳、叶某提起损害公司利益责任纠纷，认为四人共同侵害了公司利益，依法应赔偿；

4.林某认为，虽彭某、李某燕、李某裳、叶某及其他董事一起实施各项违反职责的行为，应共同连带清偿，但是其有权选择部分董事起诉，不列董事长及其他董事为被告。最终法院驳回诉讼请求。

第四部分 法律分析

一、董事责任承担主体的法律规定

关于董事承担赔偿责任的法律规定，新、旧《公司法》在强化董事责任、增加董事担责情形的同时，明确了承担赔偿责任的董事范围，部分情形下载明用词为“负有责任”的董事才需要承担赔偿责任。具体如下：

二、董事之间构成共同侵权或连带责任吗？

《民法典》第178条第三款明确规定“连带责任，由法律规定或者当事人约定。”但需注意此处并不包括法规、规章、政策等，“当事人约定”则体现在股东之间的协议、公司章程层面，尤其是全体股东一致通过的公司章程，但是股东通过的章程是否可以视为“当事人约定”进而在其中规定董事承担连带责任，此处不做详述（可以关注笔者团队的后续文章或书籍）。

此外，《民法典》第1168条规定“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任”，据此，共同侵权人需一起向受害人承担连带责任。再结合第178条第一款规定的“二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任”，即从《民法典》的角度，权利人有权请求部分共同侵权人承担责任，但该情况是否适用于《公司法》层面的董事损害公司利益问题，存在争论。

在本部分第一点中，新《公司法》明确规定承担连带责任的是第53条，负有责任的董事需要与抽逃出资的股东承担连带责任，而非明确董事之间承担连带责任。且上述其他规定中，也未写明是“连带责任”。

结合前述分析，全体董事如以连带责任对公司承担赔偿责任，在缺少法律规定、章程约定的情况下，应当考虑“共同侵权”，如构成共同侵权的，则基于共同侵权承担连带责任。也就是说，董事违反忠实义务或者勤勉义务损害公司利益时，全体董事不当然共同承担连带责任，需实际考虑是否构成共同侵权，只有在构成共同侵权的情况下，董事之间才构成连带责任。

三、负有责任的董事的行为是作为还是不作为？

从本部分第一点中可以看出，本次公司法修订，新增“负有责任的董事”的说法，有意将董事承担的责任不及于全体董事，而是限于“负有责任的董事”，对负有责任的董事的分析在不同的场景下有所不同，如董事会催缴出资义务下判断的方法，详细请参见笔者团队此前的文章：董事专题07：董事会怠于催缴股东出资，哪些董事应当承担责任？

值得注意的是，“董事专题07”的主案例，即（2018）最高法民再366号案件中，最高人民法院认为，股东未缴清出资的行为实际损害了公司的利益，胡某等六名董事消极不作为放任了实际损害（股东欠缴的出资）的发生、持续，胡某等六名董事未履行向股东催缴出资义务的行为与公司所受损失之间存在法律上的因果关系，进而要求六名董事承担连带责任。该案中，法院认为全体董事以“不作为”的方式构成了共同侵权，即均被认定为是“负有责任的董事”，此案是《公司法》修订前（即旧《公司法》有效期内）的案例，对新《公司法》项下的司法实践具有重要的参考意义。

与此相对应的，公司法也明确规定了可以免责的情况，新《公司法》第125条规定“董事应当对董事会的决议承担责任。董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程、股东会决议，给公司造成严重损失的，参与决议的董事对公司负赔偿责任；经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的，该董事可以免除责任。”也就是说，有会议记录证明不具有共同侵权合意的董事，可以因此而免责。

因此，在《公司法》项下，董事的共同作为、共同不作为、部分作为部分不作为均可能构成“共同侵权”并损害公司利益从而被提起诉讼，负有责任的董事的行为可能是作为，也可能是怠于作为或不作为。

四、从被告范围上看，仅起诉部分董事承担责任可以吗？

《民法典》第178条第一款明确规定“权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任”，实践中也常见案例并未起诉全部连带责任人的情况。

如北京市高级人民法院（2019）京民申3873号苏某祥与某信投集团资产管理有限公司损害公司债权人利益责任纠纷案件中，债权人以董事怠于履行清算义务要求公司全部董事对公司债务承担连带责任，一审法院（北京市海淀区人民法院）支持了债权人的诉请。二审期间债权人与部分董事达成和解协议，放弃针对部分董事的全部诉讼请求，最终二审法院（北京市第一中级人民法院）判决中除减少了已经达成和解的该部分董事作为连带赔偿义务人外，未做其他改判；再审（北京市高级人民法院）驳回了上诉人的再审申请。

也就是说，在损害公司利益或损害公司债权人利益纠纷中，仅起诉部分董事承担责任是可以的。

五、诉讼策略上看，仅起诉部分董事有什么缺点？

值得注意的是，如案涉行为的发生系董事会的责任，而原告仅起诉部分董事的情况下，或因不满足侵权构成要件中的“侵权行为”“因果关系”而无法要求该部分董事承担赔偿责任。

如本案中，单一董事对案涉行为不构成决定权，在案涉事项实际为董事会决策的情况下，如仅起诉部分董事，法院认为“彭某并非董事长，其在董事会会议中的表决权仅为一票，林某并不能充分证明彭某实施了其主张的三项损害公司利益行为。”

类似的案例还有(2013)苏商外终字第0008号，江苏省高级人民法院认为“其一，涉案交易经太仓迪美斯公司董事会决议一致同意，并非彼得个人未经董事会同意之行为，并不违反公司的相关规定。其二，彼得在任职太仓迪美斯公司董事期间，其在公司董事会做出涉案交易决议中发表意见和进行表决，是履行董事职责，并未超越公司章程或者董事会授权的权利范围。其三，如果存在董事利用关联交易损害公司利益的情况，则也应当由做出涉案交易决定的全体董事承担责任，而不是仅由其中的某一位董事承担全部责任，故太仓迪美斯公司仅要求董事彼得承担全部可能的侵权责任，于法无据，本院不予支持。”

鉴于此，制定诉讼策略时可以考虑将全体董事作为共同被告一并提起诉讼，而且根据《诉讼费用交纳办法》，诉讼费根据起诉的标的额确定，增加被告一般不会导致诉讼费用的增加。

六、构成共同侵权的，部分董事承担责任后可以向其他董事追偿吗？

《民法典》第178条规定，“实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿”。但是，实际执行该规定时有所不同，结合笔者团队的检索情况，一般有如下情况：

1.如未经法院审判则承担债务的，需向法院起诉行使追偿权；

2.如已经法院审判的案件，连带债务人根据生效裁判文书承担连带责任的：

• 如果生效裁判文书载明了各个连带责任人承担责任的先后或者份额，那么可向主债务人或其他连带责任人行使追偿权，由原审法院裁定要求主债务人或其他连带责任人偿还超额履行的部分；

• 如果生效裁判文书没有明确各连带责任人应承担责任的先后或者份额，则需另行起诉行使追偿权。

需要注意的是，与典型连带责任的情形（如签订担保合同等）不同，正如前文分析，董事之间并不当然承担连带责任，需要依据具体情形进行个案分析。如未经审判，董事认为存在连带责任而先行承担赔偿责任的，再向法院起诉行使追偿权时，或存在立案困难，或即使已经立案也可能存在败诉风险。

第五部分 裁判要点

本案一审法院（广东省广州市白云区人民法院）认为，首先，林某提交的关于二矿公司发出的关于福利待遇、借款的通知、借款的董事会决议等，均是以二矿公司的名义作出或董事会作出决议，现无证据证实上述通知并非二矿公司真实意思表示，且对二矿公司利益造成损害；其次，关于公司因少列收入、少缴营业费等被税务机关处罚的问题，缴纳税款属于公司重大决策事项，一般由公司股东会决议作出，而非公司股东或董事、监事、高级管理人员作出，缴纳的主体是二矿公司，无证据证实是因彭某、李某燕、李某裳、叶某故意瞒报、少报税款行为导致公司受到处罚造成公司损失；最后，关于林某根据《二矿公司财务清查专项审查报告》主张的二矿公司采购货物无合同、汽车费用报销不合格等问题，该份报告内容不能证实是因彭某、李某燕、李某裳、叶某行为致二矿公司存在财务问题并造成二矿公司损失。林某的诉讼请求不能成立。

二审法院（广东省广州市中级人民法院）认为， 林某作为股东代表二矿公司提起本案损害公司利益责任纠纷，如果董事、高级管理人员确实存在损害公司利益的行为，二矿公司为实际权益受害方，相关权益及赔偿损失的对象亦为二矿公司。林某在一审诉讼中提出彭某、李某芬存在七项损害二矿公司利益的行为，但以赔偿损失200万元为限，其诉讼请求并不明确，本院要求林某明确彭某、李某芬存在的损害公司利益行为及对应赔偿金额时，林某列举的三项情形依然已超过其诉请的200万元，林某并未明确其诉讼请求的赔偿损失200万元具体针对哪一项行为或针对的具体份额。且林某系作为股东代表提起本案诉讼，诉讼利益归于公司，其无权代替二矿公司放弃对某项董事及高级管理人员主张损害公司利益的侵权诉讼的权利，在林某无法明确其诉讼请求对应的依据的情况下，本院无法认定是否彭某、李某燕确实存在损害公司利益的行为以及彭某、李某燕应对应的赔偿金额及比例。

退一步讲，损害公司利益责任纠纷属于过错责任，林某应就彭某、李某燕执行公司职务中违反法律、行政法规或公司章程存在过错及其过错与公司损失具有直接因果关系进行充分举证。林某主张的彭某、李某燕实施的三项损害公司利益的侵权行为，均无法证明为彭某或李某燕直接实施，上述行为发生是由二矿公司的整个管理层即董事会或股东会共同实施，现有证据无法证明彭某、李某燕是否对公司涉及财务等重大事项有决定权或控制权。本案中，林某明确只针对彭某、李某燕主张承担该项损害赔偿责任，二矿公司设有董事会，共有六名董事，而彭某仅作为董事之一，林某提交的关于瞒报收入、设置内外账、多发股东借款利息、违规发放董事及监事费用开支报酬，均不是由彭某、李某燕个人可以决定的事项，彭某、李某燕并不对上述事项具有决定权亦不对二矿公司管理具有控制权。根据《中华人民共和国公司法》及二矿公司的公司章程，董事会会议由董事长召集和主持，董事会决议的表决实行一人一票，彭某并非董事长，其在董事会会议中的表决权仅为一票，林某并不能充分证明彭某实施了其主张的三项损害公司利益行为。另外，李某燕虽为工商登记的财务负责人，但其身份并不能直接影响公司经营及财务决策，其实施的各项行为均需要通过董事会或经理同意审批，林某主张李某燕实施三项损害公司利益行为，依据不足。

第六部分 合规实务总结

笔者及团队专注于公司业务领域，办理过大量公司纠纷案件，亦积累了丰富的实战经验。为突出本案的警示教育意义，指引企业进行合规风险管理的优化提升，避免步入他人后尘，特总结并合规提示如下，以作参考：

一、对股东：利用好发起股东代表诉讼的主体优势

1.股东提起股东代表诉讼需履行前置程序

股东是常见的损害公司利益责任纠纷的原告，通过股东代表诉讼起诉董事，甚至在新《公司法》项下，可以提起双重股东代表诉讼，对公司的全资子公司的董事提起诉讼，但是最终的胜诉利益归属于公司，期间产生的律师费等合理维权费用则一般由公司承担。

股东提起股东代表诉讼需履行前置程序，包括先向监事会或不设监事会的有限责任公司的监事发函要求其追究侵权董事的责任，监事拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼的，股东可以以自己的名义提起诉讼。

设置前置程序的目的在于，尽可能地尊重公司内部治理，通过前置程序使公司能够了解股东诉求并自行与有关主体解决相关纠纷，避免对公司治理产生不当影响。通常情况下，只有经过了前置程序，公司有关机关决定不起诉或者怠于提起诉讼，股东才有权提起股东代表诉讼。

但需要注意，前置程序的例外情形包括：情况紧急、不立即起诉将会使公司利益受到难以弥补的损害。此处的“情况紧急”主要指损害公司利益的行为处于持续的状态，或者即将导致公司利益受损而无法回转，或者可能诱发群体事件等更大损害的情形，可以不履行前置程序。但该种情况下的股东代表诉讼，一般会伴随财产保全、行为保全、行为禁令等保全措施，或有证据证明存在现实紧迫性。

2.根据个案情况确定被告董事范围

如前所述，公司法对承担责任的董事在部分情形下限定了“负有责任的董事”，也即为担责董事划定了范围，并根据不同的场景如违法减资、违法分配利润等，需要对投同意票的董事提起诉讼，股东怠于出资、抽逃出资等情况下则最好将全体董事作为被告。

公司或股东提起诉讼时，应正确识别负有责任的董事，“负有责任的董事”或包括拟提起诉讼的原告派驻董事；在相关行为的做出前已经经过或需要经过董事会决议时，如果不将全体投赞成票的董事均作为被告提起诉讼，则可能会因被告的选择不当面临败诉风险。

3.或可以起诉全部董事作为谈判筹码

司法实践中，有公司或股东起诉全体董事、监事、高级管理人员，并以此为谈判筹码，迫使部分董事与原告进行谈判，以获取关键证据或提前实现部分损害公司利益的返还，并实时调整诉讼中的被告董事名单。

需要注意的是，如侵权行为实际是董事会的集体决策，则仅起诉部分董事或被认为无法构成“因果关系”或“侵权行为”。因此孰轻孰重，原告应当结合案件情况进行选择，并采取强有力的措施，避免诉讼程序空转。最好在起诉前，咨询专业律师进行综合性法律处理方案并在评估后推进。

4.股东应当避免被认定为“事实董事”而承担连带责任

新《公司法》第180条第三款规定，“公司的控股股东、实际控制人不担任公司董事但实际执行公司事务的，适用前两款规定”。即2024年7月1日后，该类股东将会被认定为“事实董事”，在相应的损害公司、债权人利益责任纠纷案件中将会成为共同被告而加入诉讼。

5.股东也可以在公司章程中明确对董事的处罚

如前文法律分析，股东可以通过公司章程的形式对董事的行为进行约束，也可以对董事的责任进行规定。

二、对董事：审慎履职，对议题表决存在异议时应当保存书面记录

如前所述，董事的作为与不作为行为均可能损害公司或债权人的合法权益而导致被诉，最终承担相应的责任，因此结合董事的免责方式，建议：

1.审慎独立履职，避免承担董事赔偿责任

如本案中，广州市中级人民法院在判决中进一步解释，“忠实履行职责，其自身利益与公司利益发生冲突时，应当维护公司利益，不得利用高级管理人员的地位牺牲公司利益为自己或者第三人牟利。勤勉义务是指公司高级管理人员履行职责时，应当为公司的最佳利益，具有一个善良管理人的细心，尽一个普通谨慎之人的合理注意。”

新《公司法》也在第180条下对忠实义务、勤勉义务的具体内容做了规定，董事应当依据法律法规及公司章程等，履行好自己的职责，充分收集相关交易信息后做出独立决策，避免为了“小利”而与其他董事抱团做出不当决策。

尤其是独立董事、职工董事等，更应当基于自己的身份、阅历、知识、所代表的利益群体利益等，独立地进行判断后在相关文件中审慎签字，在董事会上审慎投票。

2.董事应当清晰表达自己的意见并确保有书面记录

针对公司的相关决策事项不是某位董事分管的日常事务，而需要经过董事会决议后才能执行的情况，董事不能自行决策或者通过其他经营生产会议来代替董事会进行决策，具体可以参照笔者团队此前文章：董事专题15：董事以生产专题会代替董事会进行决策造成损失的，是否需赔偿公司？

通过董事会进行表决时，如果董事经独立判断后提出异议的，应在董事会上积极表明异议、投反对或弃权票，并保证相关异议记录于董事会会议记录中。甚至董事需在公司董事会管理可能不规范的情况下，确保只要涉及董事签字的董事会表决票、董事会会议纪要、董事会通报邮件等材料中，均清楚、清晰地表明自己的态度。

3.董事依据生效法律文书承担责任后可以向其他连带责任人追偿

董事是否应当承担赔偿责任，与其他董事是否存在连带责任等是一个较为复杂的法律问题，如董事被股东或者债权人等认为需要对公司承担赔偿责任的，应当以生效法律文书为依据，如果未经生效法律文书确认则承担赔偿责任的，或存在误偿且无法追回的风险。

针对生效法律文书判决董事与其他董事承担连带责任的，如果董事超额履行赔偿责任，可以考虑向其他连带责任人追偿。

4.通过公司基本制度等严格划分董事的责任

新《公司法》第67条第二款规定董事会的职责包括“…（七）决定公司内部管理机构的设置；…（九）制定公司的基本管理制度；…”

因此，董事在对公司内部管理机构进行设置时，需严格划分责任；同时通过制定的公司基本管理制度等文件，明确具体董事的分管领域及相应的职责。在损害公司或外部债权人利益的情况出现后，及时定位“负有责任的董事”范围，避免其他董事被误伤。

第七部分 相关法条

《民法典》

第一百七十八条 二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。

连带责任人的责任份额根据各自责任大小确定；难以确定责任大小的，平均承担责任。实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。

连带责任，由法律规定或者当事人约定。

第一千一百六十八条 二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。

新《公司法》

第二十二条 公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用关联关系损害公司利益。

违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。

第五十一条 有限责任公司成立后，董事会应当对股东的出资情况进行核查，发现股东未按期足额缴纳公司章程规定的出资的，应当由公司向该股东发出书面催缴书，催缴出资。

未及时履行前款规定的义务，给公司造成损失的，负有责任的董事应当承担赔偿责任。

第五十三条 公司成立后，股东不得抽逃出资。

违反前款规定的，股东应当返还抽逃的出资；给公司造成损失的，负有责任的董事、监事、高级管理人员应当与该股东承担连带赔偿责任。

第六十七条 有限责任公司设董事会，本法第七十五条另有规定的除外。

董事会行使下列职权：
（一）召集股东会会议，并向股东会报告工作；
（二）执行股东会的决议；
（三）决定公司的经营计划和投资方案；
（四）制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案；
（五）制订公司增加或者减少注册资本以及发行公司债券的方案；
（六）制订公司合并、分立、解散或者变更公司形式的方案；
（七）决定公司内部管理机构的设置；
（八）决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项；
（九）制定公司的基本管理制度；
（十）公司章程规定或者股东会授予的其他职权。

公司章程对董事会职权的限制不得对抗善意相对人。

第八十二条 监事会行使职权所必需的费用，由公司承担。

第一百二十五条 董事会会议，应当由董事本人出席；董事因故不能出席，可以书面委托其他董事代为出席，委托书应当载明授权范围。

董事应当对董事会的决议承担责任。董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程、股东会决议，给公司造成严重损失的，参与决议的董事对公司负赔偿责任；经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的，该董事可以免除责任。

第一百六十三条 公司不得为他人取得本公司或者其母公司的股份提供赠与、借款、担保以及其他财务资助，公司实施员工持股计划的除外。

为公司利益，经股东会决议，或者董事会按照公司章程或者股东会的授权作出决议，公司可以为他人取得本公司或者其母公司的股份提供财务资助，但财务资助的累计总额不得超过已发行股本总额的百分之十。董事会作出决议应当经全体董事的三分之二以上通过。

违反前两款规定，给公司造成损失的，负有责任的董事、监事、高级管理人员应当承担赔偿责任。

第一百八十八条 董事、监事、高级管理人员执行职务违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。

第一百八十九条 董事、高级管理人员有前条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会向人民法院提起诉讼；监事有前条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会向人民法院提起诉讼。

监事会或者董事会收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为公司利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。

他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。

公司全资子公司的董事、监事、高级管理人员有前条规定情形，或者他人侵犯公司全资子公司合法权益造成损失的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以依照前三款规定书面请求全资子公司的监事会、董事会向人民法院提起诉讼或者以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。

第一百九十一条 董事、高级管理人员执行职务，给他人造成损害的，公司应当承担赔偿责任；董事、高级管理人员存在故意或者重大过失的，也应当承担赔偿责任。

第二百一十一条 公司违反本法规定向股东分配利润的，股东应当将违反规定分配的利润退还公司；给公司造成损失的，股东及负有责任的董事、监事、高级管理人员应当承担赔偿责任。

第二百二十六条 违反本法规定减少注册资本的，股东应当退还其收到的资金，减免股东出资的应当恢复原状；给公司造成损失的，股东及负有责任的董事、监事、高级管理人员应当承担赔偿责任。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》

第二十六条  股东依据公司法第一百五十一条第二款、第三款规定直接提起诉讼的案件，其诉讼请求部分或者全部得到人民法院支持的，公司应当承担股东因参加诉讼支付的合理费用。

作者简介

申友福
北京办公室 合伙人

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矫佚楠
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*本文亦感谢王蕾律师、孙少先律师的专业贡献

王蕾
北京办公室 合伙人

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邮箱：wanglei@dtlawyers.com.cn

孙少先
北京办公室 合伙人

业务领域：商事争议解决、不良资产处置、互联网不正当竞争

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