专业解读

2024年6月7日，证监会发布《中国证监会行政处罚裁量基本规则（征求意见稿）》（以下简称“《行政处罚裁量规则（征求意见稿）》”），公开征求意见。

即将出台的《中国证监会行政处罚裁量基本规则》适应了现阶段全面推进依法治国、加强法治政府建设的要求，结合证监会在证券行政处罚领域的实践经验，以部门规章的形式对行政处罚裁量制度提出了实体、程序上的规范要求，有利于更好地保证行政处罚权的规范行使、统一执法尺度、增强裁量公开性、实现裁量公正，有利于更好地维护案件当事人、市场投资者的合法权益。

本文就该《行政处罚裁量规则（征求意见稿）》，评述如下：

一、《行政处罚裁量规则（征求意见稿）》的起草背景

法治国家的特色是依法行政，故行政受法的拘束，为法治国家的基本要求，且为行政权具备民主合法性的基础。

行政权具有主动、积极的性格，负有形成公共事务及实现公共利益的职责，所以，行政机关不应只是单纯的「执法机器」，其权力的运作往往带有某种程度的创造性与形成性。而且社会事实千差万殊，公共事务多元复杂，基于合目的性的考量，也必须让诸行政权享有某种程度的「权宜性」与「自由性」，始能合乎个案正义的要求。[1]基于前述，行政机关可以透过不确定法律概念的解释适用与裁量权的运用，获得一定程度的「自由活动空间」。该自由活动空间如何规范，即行政裁量制度解决的问题。因而，规范行政裁量权是推进法治政府建设的关键一环。

我国的行政裁量基准实践始于2004年前后。2004年3月，国务院《全面推进依法行政实施纲要》（国发[2004]10号）发布并开始实施。“依法行政的基本要求——合理行政”中提出“行使自由裁量权应当符合法律目的，排除不相关因素的干扰；所采取的措施和手段应当必要、适当；”。“严格按照法定程序行使权力、履行职责。”中提出“行政机关行使自由裁量权的，应当在行政决定中说明理由。”

2008年，《国务院关于加强市县政府依法行政的决定》（国发[2008]17号）明确要求市县政府及其部门“根据各地发展的实际，对行政裁量权予以细化、量化并将行政裁量标准予以公布、执行。”

2021年，中办、国办《关于依法从严打击证券违法活动的意见》明确提出要“加强统一执法，制定行政处罚裁量基准，规范执法行为”。2021年修订的《行政处罚法》、2022年国办印发的《关于进一步规范行政裁量权基准制定和管理工作的意见》也都就制定行政处罚裁量基准提出相关要求。特别是在2019年修订的《证券法》、2022年出台的《期货和衍生品法》大幅提高对证券期货违法行为处罚力度的形势下，用足用好法律赋予的行政处罚权，切实做到标准统一、梯次合理、公开透明，对于规范行政执法，稳定市场预期，维护公平正义具有重要意义。

二、《行政处罚裁量规则（征求意见稿）》的主要内容

《行政处罚裁量规则（征求意见稿）》共26条，主要包括以下内容：

（一）行政处罚裁量的基本要求

行政处罚裁量的基本要求，这一部分主要集中在第1-4条，具体是明确制定目的和依据、行政处罚裁量的定义、行使裁量权应当遵循的指导原则和裁量政策。本文着重分析一下指导原则、裁量政策。

1.指导原则

《行政处罚裁量规则（征求意见稿）》第3条在行政处罚法第5条第2款的基础上，增加了“与当事人主观过错程度相当”，这是考虑了证券违法案件的当事人主观状态，对于故意实施、过错实施、未发现（违法行为）等不同的主观状态区分处理，该从重处罚的从重、该从轻处罚的从轻。

同时，我们也要注意到：法律在要求行政机关做行政裁量的同时，对其课予了个别情况考虑义务。这意味着，行政机关适用此种裁量基准作出行政行为时仍须考虑个案情况。其所立足的法律思想可以追溯至《行政处罚法》第5条第2款[2]。前述个别情况考虑义务，例如，在信息披露违法违规类案件中，对独立董事的行政处罚，应当考虑其是否尽到勤勉尽责义务、是否主导或参与财务造假或信息披露违法违规的具体情形。

2.裁量政策

裁量政策提到“对同一时期类别、性质、情节相似的案件，处理结果应当基本均衡”。例如，自2020年“隋田力专网通诈骗案”至今，涉及“专网通业务”信息披露违法违规类的上市公司达20余家，应当在分类考虑主观状态的基础上，尽量做到处理结果的均衡。例如：串通、参与隋田力实施“专网通业务”诈骗案的上市公司，显然属于实施财务造假的情况。而在业务过程中并不知悉“专网通业务”为虚假业务的上市公司，应当属于被欺骗而参与“专网通业务”。在此基础上，对同一类主观状态、参与虚假业务金额相近的上市公司及其董监高，应当予以相近的行政处罚。

（二）裁量阶次、裁量情节

行政裁量的主要特征是，在法律效果上具有一定程度的「开放性」。因此，裁量规范在某种意义上，其实具有「授权的性质」（delegatorischer Charakter），即立法者将个案決定的权限托付给行政机关。[3]裁量阶次、裁量情节这部分内容，从第5条到第12条，是实现个案决定的具体前提，直接决定了证监会及其派出机构在个案中如何作出行政处罚。

这部分内容，将行政处罚裁量分为不予处罚、免予处罚、减轻处罚、从轻处罚、一般处罚、从重处罚等裁量阶次，对其含义和划分方式作出明确，并分别规定不予处罚、免予处罚、减轻处罚、从轻处罚、从重处罚的适用情形。当事人同时具有从轻、减轻或者从重处罚情节的，应当结合案件具体情况综合考虑后进行处罚。下面着重阐述一下不予行政处罚、从重处罚两种情况：

1.不予行政处罚

以不予行政处罚为例，《行政处罚裁量规则（征求意见稿）》是将《行政处罚法》中所提及的几类不予行政处罚、可以不予行政处罚的情形[4]以例举式的方法规定，而并未突破《行政处罚法》，因此不存在违反上位法、与上位法相冲突的问题。

2.从重处罚

对于“严重违反市场公开公平公正原则，影响资本市场秩序稳定，可能引发金融风险、严重危害金融安全”、“殴打、围攻、推搡、抓挠执法人员，造成执法人员人身损害，或者限制执法人员人身自由”等16类违法行为，从重处罚或可以从重处罚。

此前，深大通暴力抗拒证监会工作人员执法检查，曾经轰动一时。2018年7月17日至2019年6月5日期间，证监会检查、调查人员先后多次前往深大通检查、调查。其中，2019年5月22日下午，深大通员工使用推搡、抓挠调查人员，抢夺、摔砸执法记录仪等暴力方法抗拒调查，致证监会调查人员软组织损伤、手臂被抓伤、执法记录仪部分零件损毁。2019年11月，证监会依法对深圳大通实业股份有限公及相关人员涉嫌拒绝、阻碍证券执法案作出行政处罚及市场禁入决定。拟对深大通给予警告，并处以60万元罚款，对主要责任人员采取终身或10年证券市场禁入措施。此次，证监会以裁量规则的形式，明确规定了对此类违法行为从重处罚。

（三）裁量规则

裁量规则这部分内容，从第13条到第23条。包括没收违法所得的规则、共同违法人的处罚规则、单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员的处罚规则等。关于行为个数和处罚次数问题，明确了“一个违法行为给予一次行政处罚”和“一事不二罚款”的基本规则。关于新旧法律适用问题，明确了“从旧兼从轻”和“违法行为跨越新旧法的适用新法”的基本规则。结合《行政处罚法》等法律法规和《国办意见》等文件要求，明确推进“立体追责”和“行刑衔接”的基本要求，明确中国证监会对派出机构行使处罚权进行监督、指导。

1.共同违法人的处罚

试举一内幕交易类案：甲担任上市公司董监高，乙、丙为甲的好友，甲在参加上市公司并购会议中知悉上市公司并购计划，该计划为内幕信息。甲于是将内幕信息透露给乙，由乙实施内幕交易该上市公司股票的违法行为。乙在收到内幕信息及甲、丙分别提供的100万元后，筹集资金、将总交易量扩大为2000万元，取得违法所得400万元。则在该案中，应当将甲、乙、丙视为一个整体，认定交易规模、违法所得。

2.一个违法行为给予一次行政处罚、一事不二罚款

在证券违法犯罪领域，并不存在所谓“一事不再罚”，而仅仅存在“一个违法行为给予一次行政处罚、一事不二罚款”。根据《行政处罚法》第35条，可见行政处罚与刑事处罚是可以一并作出的。例如，下述2种观点是显然错误的：

（1）一位欺诈发行的当事人认为在证监会对其行政处罚后就不应当对其刑事追诉。

（2）当一个证券违法犯罪行为在行政处罚和刑事处罚上发生竞合时，应当秉持“一事不二罚”及“重罚吸收轻罚”的原则，仅仅当事人追究处罚程度更为严格的刑事责任即可，不应将行政处罚与刑事处罚合并适用。

3.“从旧兼从轻”和“违法行为跨越新旧法的适用新法”

法律授予行政裁量权的主要动机在于，促使行政机关作成合乎个案情节的决定，并克服基于一般平等原则的抽象正义与个案正义之间所存在的落差。[5]例如，一位当事人在违法行为时被旧法认为是违法的、应当处以较重处罚的，在新规时处罚较轻或不认为是违法的，则适用新规。此种情形下，应当结合个案，不应当机械的去适用旧法作出行政处罚。“从旧兼从轻”体现了行政法上的有利于当事人原则。

“违法行为跨越新旧法的适用新法”，目前主要是涉及适用新旧证券法的问题。众所周知，新证券法大幅提升了证券违法违规的成本，将罚款金额大幅上调。具体来讲，一个违法行为，从新证券法实施前就开始，并且持续到了新证券法实施后。例如涉及“专网通业务”信息披露违法违规类的上市公司，其2020年年报存在虚假记载的，则因该年报披露时间在2020年3月1日新证券法实施后，就应当按照新证券法的规定作出行政处罚。

4.行刑衔接

行刑衔接，一直是证券行政处罚程序中涉及的一个重大问题。所谓“行刑衔接”，不仅仅指的是从证监会将涉嫌犯罪案件移送到公安机关、检察机关，还包括公安机关、检察机关将应当予以行政处罚的案件移送到证监会。总结来说，是常态化的开展行政执法与刑事司法的双向移送程序。

2002年，公安部设立证券犯罪侦查局，派驻证监会办公。实践中，证监会通常都是向公安部证券犯罪侦查局移送涉嫌犯罪的案件。

观察近几年的实践、案例情况，自2021年中办国办《关于依法从严打击证券违法活动的意见》颁布后，符合形式追诉移送标准的情况下“有案必移”，是近两年证监会移送案件的新趋势。而在2021年以前的证券期货领域，刑事裁判案件的数量是显著低于行政处罚案件的数量的。

结语

裁量基准有两种形态，一种是事先成文的，另一种是作为裁量理由的。[6]此次即将出台的《中国证监会行政处罚裁量基本规则》，即为事先成文的。

基于法律保留原则，立法机关身为国家权力的一部分，对于重要事项的決定，固然具有较高的民主正当性，但其无法完全放弃一般、抽象的规范方式，而仅能将个别的决定权交由行政权予以执行，再由司法机关作事后的审查。因此，由证券行政处罚裁量规则、证券行政审判，共同对证券行政处罚的合法性、合理性、裁量基准作明晰、审查。此次制定行政处罚裁量基本规则，是我国部门立法在证券行政处罚裁量基准领域的重大进步。

本团队将持续关注包括《中国证监会行政处罚裁量基本规则》在内的证券领域立法和行政监管、司法审判实践，致力于为争议双方尤其是当事人，提供专业、高效、前沿的证券争议解决法律服务。

【尾注】

[1] 李建良：《论行政裁量之缩减》，《当代公法新论（中）》第110页。
[2] 王天华：《司法实践中的行政裁量基准》，载《中外法学》2018年第4期。
[3] 李建良：《论行政裁量之缩减》，载《当代公法新论（中）》第116页。
[4] 任静远：《证券行政处罚案件的司法审查思路》，载“上海高院”微信公众号2023年6月12日文章。
[5] 李建良：《论行政裁量之缩减》，《当代公法新论（中）》第110页。
[6] 王天华：《司法实践中的行政裁量基准》，载《中外法学》2018年第4期。

作者简介

董更
北京办公室 高级合伙人

业务领域：民商事诉讼、仲裁，刑事诉讼（金融、证券、税收、知识产权等领域），行政争议解决（证券等领域），公司合规法律事务及法律风险防范等

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刘慧磊
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