专业解读

2024年7月1日正式实施的新《公司法》，首次以立法形式确立了国家出资公司中党组织的领导地位，并对公司治理结构进行了优化，引入单层制治理结构，简化股权转让流程，为国企改革注入了新活力，特别是在吸收合并领域，这为股东提供了更多的公司治理选择。本文将分为上、下篇，从合并流程、税务处理等关键视角出发，就新《公司法》对国有企业吸收合并的法律路径及操作要点进行解读，并结合法条适用与典型案例，就内在法律问题进行探讨分析。

根据新《公司法》第二百一十八条规定，公司合并可分为吸收合并和新设合并。吸收合并作为一种公司合并的法律形式，是指两个或两个以上的公司通过法定程序，合并成为一个存续公司，剩余一个或多个公司解散的法律行为。在吸收合并中，通常有一个公司（存续公司）继续存在，而其他公司（被合并公司）则丧失法人资格，其全部资产、负债和权益转入存续公司。

研究丨新《公司法》下国有企业吸收合并的法律路径及操作要点解析（上）

三、重点法律问题

1. 国有企业的吸收合并是否需要召开职工代表大会？

需要。国有企业的吸收合并事项需要听取职工代表大会的意见和建议，如方案设计到职工安置等切身利益的重大事项，需经职工代表大会表决审议通过。

法律依据：

①新《公司法》第十八条第三款规定，“公司研究决定改制以及经营方面的重大问题、制定重要的规章制度时，应当听取公司工会的意见，并通过职工代表大会或者其他形式听取职工的意见和建议。”

②《中华人民共和国国有资产法》第三十七条：“国家出资企业的合并、分立、改制、解散、申请破产等重大事项，应当听取企业工会的意见，并通过职工代表大会或者其他形式听取职工的意见和建议。”

③《关于进一步推进国有企业贯彻落实“三重一大”决策制度的意见》中将企业“兼并重组”列为重大决策事项之一，并要求“研究决定企业改制以及经营管理方面的重大问题、涉及职工切身利益的重大事项、制定重要的规章制度，应当听取企业工会的意见，并通过职工代表大会或者其他形式听取职工群众的意见和建议”。

④《国资委党委、国资委关于建立和完善中央企业职工代表大会制度的指导意见》中规定，涉及职工切身利益的重大事项必须提请职代会审议通过。职代会具有审议建议权和审议通过权，应审议企业改制方案和重大改革措施，并提出意见和建议；审议企业提出的企业改制中的职工安置方案、职工奖惩办法及企业其他涉及职工切身利益的重要规章制度，在审议方案的基础上，进行投票表决，形成通过或不通过的决议。

适用案例：

A.王府井集团股份有限公司换股吸收合并北京首商集团股份有限公司

2021年 4 月 30 日，王府井召开职工代表大会，审议通过本次换股吸收合并的事项及相关员工安置方案。

2021年 4 月 30 日，首商股份召开职工大会，审议通过本次换股吸收合并的事项及相关员工安置方案。

针对员工安置情况，首商股份作为其现有员工的雇主的全部权利和义务将由王府井或其指定的全资子公司享有和承担。

B.北部湾港股份有限公司关于北海片区下属公司吸收合并整合的公告中针对吸收合并的整合方案，按照“人随资产走”的原则，本次吸收合并涉及的下属子公司、分公司所有人员将由北海码头全部接收，人员岗位职责参照原来的岗位设置，薪酬按原单位的薪酬管理办法执行，离退休人员补贴由北海码头承担。职工安置方案还需征得职工代表大会审议通过。

2. 被吸收方未注销工商登记的，是否需要承担债务清偿责任？

在国有企业的吸收合并过程中，通常情况下，根据新《公司法》第二百二十一条规定，吸收合并后，合并各方的债权、债务由合并后存续的公司承继。然而，如果被吸收方应当完成而未完成注销登记，是否需要承担债务清偿责任，则需要具体问题具体分析。

根据《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》第三十三条规定，“企业吸收合并或新设合并后，被兼并企业应当办理而未办理工商注销登记，债权人起诉被兼并企业的，人民法院应当根据企业兼并后的具体情况，告知债权人追加责任主体，并判令责任主体承担民事责任”（此处责任主体应为吸收后存续或新设的公司）。这表明，尽管被吸收方的法人资格在法律上视为已经消灭，但如果因为某些原因未能完成注销登记，当债权人对被吸收方提起诉讼时，法院可能会要求债权人追加吸收方作为责任主体，由吸收方来承担相应的债务责任。

如在梧州港联交通实业有限公司、黄康珊与梧州港联交通实业有限公司、黄康珊等建设工程施工合同纠纷申请再审民事裁定书【（2019）最高法民申5840号】中，最高法观点认为：“鸿腾煤业公司是否需对案涉借款承担连带清偿责任，取决于其是否吸收合并了中井煤矿。……” 。其二，当事人签订《采矿权转让合同（煤矿兼并重组采矿权转让专用）》与《煤矿企业兼并重组协议》，将中井煤矿的主要资产“采矿权”以整体出让的方式转让给了鸿腾煤业公司，经贵州省国土资源厅批准并完成了过户登记，导致中井煤矿主要责任财产的减少。即使鸿腾煤业公司与中井煤矿后续协议解除了兼并，2019年中井煤矿又与尹家冲煤矿开展兼并重组，都未改变中井煤矿采矿权仍登记在鸿腾煤业公司名下的事实及法律后果。其三，鸿腾煤业公司未支付受让采矿权的对价，约定由中井煤矿自行承担原有债务也未经债权人同意，不判令鸿腾煤业公司承担责任将严重损害中井煤矿债权人的权益。其四，《最高人民法院关于审理与企业改制相关民事纠纷案件若干问题的规定》第三十四条规定：“企业吸收合并或新设合并后，被兼并企业应当办理而未办理工商注销登记，债权人起诉被兼并企业的，人民法院应当根据企业兼并后的具体情况，告知债权人追加责任主体，并判令责任主体承担民事责任。”参照该规定，被兼并主体是否完成工商注销登记不影响兼并程序的完成。”最终认定鸿腾煤业公司（兼并方）对案涉债务承担连带清偿责任。

而在哈尔滨市不锈钢制品厂、李岩房屋买卖合同纠纷再审民事判决书【（2017）最高法民再70号】中，最高法观点认为：“因案涉《房屋买卖协议》签订主体为不锈钢厂与李岩，一片绿公司兼并不锈钢厂的行为属于另一法律关系，且不锈钢厂的主体资格尚存在。……在本案中，并非必需追加一片绿公司参加诉讼。一片绿公司与不锈钢厂基于兼并行为产生的权利义务，可另循法律途径解决”。尽管其在此认定兼并方在此案中无需追加诉讼主体，但事实上仍然认同了一片绿公司（兼并方）基于合并行为而产生的债务承继责任。

在实际司法实践过程中，对于被吸收方未注销工商登记的吸收方的债务清偿连带责任的认定，往往各异。但结合近年以来的判例趋势以及《关于审理与企业改制相关民事纠纷案件若干问题的规定》，不难看出法院倾向于支持实质吸收的观点，打破了注销工商登记这一单一的判断标准，转而追求从其资产、业务、人员等实质控制权的转移以认定吸收合并的完成，产生债务清偿的连带责任，从而降低债权人权利实现的风险，规避兼并方或被兼并方恶意拖延注销逃避债务等情形。因而，对于企业吸收合并的参与方，尤其是存续企业一方，应在充分考虑被吸收企业的债务状况基础上，制定科学的合并方案，降低存续企业因合并而面临的偿债压力，保障其运行的正常性，确保合并过程的平滑进行；并在合并前采取措施，协商方案合理处置被吸收方债务，以防合并后对存续企业产生过重财务负担，进而影响其正常运营。即便被吸收企业尚未完成工商注销，但若其主要资产、资质、人员及业务实质上已转入存续企业，被吸收企业的债权人可要求存续企业承担相应的债务连带清偿责任。

3. 母公司吸收合并全资子公司是否适用企业重组特殊性税务处理？

根据《财政部、国家税务总局关于企业重组业务企业所得税处理若干问题的通知》（财税[2009]59号）第五条规定，企业重组重组同时符合下列条件的，适用特殊性税务处理规定：

（一）具有合理的商业目的，且不以减少、免除或者推迟缴纳税款为主要目的。

（二）被收购、合并或分立部分的资产或股权比例符合本通知规定的比例。

（三）企业重组后的连续12个月内不改变重组资产原来的实质性经营活动。

（四）重组交易对价中涉及股权支付金额符合本通知规定比例。

（五）企业重组中取得股权支付的原主要股东，在重组后连续12个月内，不得转让所取得的股权。

第六条规定，(四）企业合并，企业股东在该企业合并发生时取得的股权支付金额不低于其交易支付总额的85%，以及同一控制下且不需要支付对价的企业合并，可以选择按以下规定处理：

1.合并企业接受被合并企业资产和负债的计税基础，以被合并企业的原有计税基础确定。

2.被合并企业合并前的相关所得税事项由合并企业承继。

3.可由合并企业弥补的被合并企业亏损的限额=被合并企业净资产公允价值×截至合并业务发生当年年末国家发行的最长期限的国债利率。

4.被合并企业股东取得合并企业股权的计税基础，以其原持有的被合并企业股权的计税基础确定。

尽管合并后母公司不再持有子公司的股份，形式上与《通知》第五条规定中12个月内不得转让所得股份相悖，但其事实上仍然能够获得原全资子公司资产所带来的收益，实质上满足了财税[2009]59号文件中关于企业合并时权益连续性的原则要求。这意味着，即使法律上的持股关系不复存在，母公司对资产的控制和收益权也并未中断。该合并本质上是子公司全部资产的流转，客观上属于同一控制下且不需要支付对价的企业合并，理应适用特殊性税务规定。

即若母公司在合并全资子公司时取得的股权支付金额不低于其交易支付总额的85%，或者在母公司同一控制下且不需要支付对价的企业合并，可以选择适用特殊性税务处理。在这种情况下，母公司接受子公司资产和负债的计税基础，以子公司的原有计税基础确定，子公司无须清算进行所得税处理，子公司合并前的相关所得税事项由母公司承继。

而国家税务总局公告2015年第40号则进一步明确了股权或资产划转企业所得税征管问题，指出100%直接控制的母子公司之间，母公司向子公司按账面净值划转其持有的股权或资产时，母公司获得子公司100%的股权支付，母公司按增加长期股权投资处理，子公司按接受投资处理，母公司获得子公司股权的计税基础以划转股权或资产的原计税基础确定。

结语

随着新《公司法》的正式生效，国有企业吸收合并的法律环境将迎来全新变革。新法优化了公司治理结构，简化股权转让流程，为国企改革注入了新活力，促进了资源的最优配置和企业的长远发展。在新法的引领下，国有企业的吸收合并将更加灵活高效，有助于提升企业的市场竞争力和结构优化。通过以上分析与建议，能够帮助企业在新法环境下实现高效、合规的合并重组，确保国有资产的保值增值，同时维护各方合法权益。

作者简介

张丹丹
北京办公室 合伙人

业务领域：公司股权治理、争议解决、企业增资、并购重组及上市业务

邮箱：zhangdandan@dtlawyers.com.cn

赵宇彤
北京办公室 实习律师

业务领域：公司股权治理

邮箱：zhaoyutong@dtlawyers.com.cn

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