专业解读

所谓“异常低价投标”，来源于2017年财政部修订后发布的《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部令第87号，以下简称87号令）。根据该办法的第六十条，投标人的报价明显低于其他通过符合性审查投标人的报价，且可能影响产品质量或者不能诚信履约的，被认为属于异常低价，投标人对此种情况下其报价的合理性负有证明义务。

虽然在立法层面，涉及“异常低价投标”的规定很早即出现，但是在迄今为止的实践中，却并未能就“异常低价投标”的适用情形、判断主体、认定标准等问题形成较为统一的观点。也因此，关于“异常低价投标”，争议较多，笔者认为，基于行政执法与司法案例的分析，从监管的视角和维度对“异常低价投标”中的疑难问题进行探讨，对于该制度的厘清与准确适用，有较大的帮助意义。

一、“异常低价投标”是否就是“低于成本价投标”？

在招标投标领域，“低于成本价投标”是一个经常出现的概念和名词，其源于《招标投标法》第三十三条中“投标人不得以低于成本的报价竞标”的规定。

但是在政府采购领域，《政府采购法》及《政府采购法实施条例》中却并未有关于“低于成本价投标”的规制内容。

在2004年财政部首次发布的《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部令第18号，以下简称18号令）中，于政府采购领域首次出现了关于“低于成本”的表述。18号令第五十四条第（四）项第1目规定，采用最低评标价法时，排序在前的中标候选供应商对于其最低报价或者分项报价，在两种情况下负有解释说明及举证的义务：其一是报价明显不合理；其二就是报价低于成本。不过，在2017年财政部修订后的87号令中，“低于成本”的表述又被删除，而将前述两种情况合并为“报价低于其他合格投标人的报价”。

因此，在当前关于政府采购的法律法规乃至规章中，只有“异常低价投标”而无“低于成本价投标”的概念。

那么，87号令中的“异常低价投标”是否在实质意义上与“低于成本价投标”一致呢？

笔者认为，答案其实是肯定的，更详尽一点说，应该是两者形式上表现有别，内涵上完全相同。

所谓形式上表现有别，是指“异常低价投标”与“低于成本价投标”两者的构成要件存在差异。对“低于成本价投标”而言，只要判断是否低于投标人的个别成本即可，低于即属于绝对禁止。但对“异常低价投标”而言，则其构成需要同时满足“投标人报价明显低于其他合格投标人报价”“可能影响产品质量或者不能诚信履约”以及“投标人不能证明其报价合理性”这三个要件。单纯从构成要件上看，会很容易形成“异常低价投标”在适用上要比“低于成本价投标”更宽泛的感觉——即成本价并非判断报价是否异常的标准，高于成本价但不能证明报价合理性时也属于“异常低价”，低于成本价但能够证明报价合理性时则不会构成“异常低价”。但应予注意的是，这一感觉其实并不准确，而是源于对法律条文的机械理解。事实上，是否低于成本价，恰是证明了投标人的报价是否具有合理性的关键——报价高于投标人的个别成本，说明投标人有利润可图，不至于通过降低产品质量的方式寻求利润而引发诚信履约的风险，反之若报价低于投标人的个别成本，恰恰说明前述风险较大，应予规制。也就是说，“异常低价投标”中，虽不以成本价判断是否异常，但却能够通过成本价判断是否合理。

或许，从两个概念的内涵层面，更能体现两者的关系。所谓内涵上相同，是指“异常低价投标”与“低于成本价投标”两者在制度设置目的上是相同的。于招标投标领域，《招标投标法》禁止投标人以低于成本的报价竞标，主要目的是为了规范招标投标活动， 避免不正当竞争，保证项目质量，维护社会公共利益。而于政府采购领域，否定异常低价投标也是基于同样的目标。在某科技有限公司诉财政部政府采购行政复议一案【案号：（2017）京01行初1203号】中，财政部在被诉复议决定中即指出,政府采购区别于一般商业采购的主要特点在于政府采购合同订立的主体和资金来源与一般商业采购不同，但政府采购供应商的报价行为与一般商业采购相同，因此，我国《价格法》以及《反不正当竞争法》对“低于成本价销售商品”的禁止性规定的原则和原理同样应适用于政府采购市场。政府采购供应商以不合理的价格进行投标的行为会扰乱政府采购市场，造成供应商间的恶性价格竞争，这与《政府采购法》第三条规定的公开透明原则、公平竞争原则、公正原则和诚实信用原则相违背，也不符合《政府采购法》第一条规定的政府采购法制定目的。对于财政部的这一观点，一、二审法院均予以了支持。

综上可见，“异常低价投标”与“低于成本价投标”并无本质区别，在监管和司法实践中，也几乎是按照同一标准进行的处理。

那么，为什么在政府采购中，要用“异常低价投标”替代“低于成本价投标”呢？笔者认为，其主要原因在于提升采购效率以及降低评标难度。虽然，确保投标人的报价不低于其个别成本，对于避免不正当竞争，保证产品质量，非常重要。但是，在一个采购项目中，对所有投标人的报价是否低于个别成本均进行审查，将会严重增加评审负累，降低采购效率，同时，投标人的个别成本本身，在认定上也是相对较难。因此，采用“异常低价投标”的审查方式，可以将审查焦点集中于最大可能发生低于成本价投标情形的投标人身上——这个投标人的报价必然显著低于其他合格投标人的报价，同时，将证明责任进行移转，由评标委员会搜集证据证明投标人低于成本价投标，转为由投标人自行证明其报价高于其个别成本而具有合理性。由此，“异常低价投标”的审查模式，可以在保证财政公正的基础上最大限度降低采购成本提升采购绩效。

二、“异常低价投标”的有权判断主体是否仅为评标委员会？财政部门是否也有对此审查认定的职权？

相比于《招标投标法》中明确规定“投标人不得以低于成本的报价竞标”，政府采购中的“异常低价投标”的规定则内敛得多——不仅只是在规章提出这一要求，而且明确，在评标委员会认为投标人报价明显过低时才会启动“异常低价投标”的审查程序。

就这一规定而言，很容易就产生“异常低价投标”的有权判断主体是否仅限于评标委员会的疑问。换成一个更为典型的问题就是，如果评标委员会在评标过程中并未认为投标人报价过低，未要求投标人证明报价合理性，则在评标后，财政部门是否有权越过评标委员会而径行对投标人是否存在“异常低价投标”行为进行判断和认定？

笔者认为，答案是肯定的。

虽然，根据87号令第六十条，“异常低价投标”行为审查的启动在于评标委员会，但是这一启动是不存在选择性的，即只要投标人涉嫌“异常低价投标”，评标委员会就应当要求投标人予以合理说明及证明。同时，评标委员会对投标人是否构成“异常低价投标”的判断和认定，决定了该投标人的投标是否属于无效投标，故这一判断和认定仍然属于评标委员会的评审活动的范围。而关于评标委员会的评审活动是否属于财政部门的监管职权范围，相关司法判例早有定性，比如山东省烟台市中级人民法院就在（2016）鲁06行终477号行政判决书中指出，（某区财政局）以评审委员独立评标，承担评标责任为由，回避其对上诉人投诉事项的监督检查责任，无法律依据。更典型的还如江西省上饶县人民法院在（2018）赣1121行初92号行政判决书中指出，虽然评标时，评标委员会对第三人的报价未作出有可能影响产品质量或者不能诚信履约的评定，可以排除评标委员会对其报价合理性的否定，但在投诉处理中，被告仍然对第三人提交的经营能力解释说明和相关合作协议进行审查，是对其报价合理性审查的职责行为。

因此，在立法、执法与司法层面，均认为财政部门作为政府采购监督管理部门，有权对评标委员会的评审活动予以监督管理的情况下，评标委员会是否依照法定要求启动“异常低价投标”的审查，以及是否准确认定“异常低价投标”的成立，都应当属于财政部门的监管职权范围。也因此，即便是评标委员会未启动“异常低价投标”的审查程序，或者未认定某一投标人“异常低价投标”的成立，也不影响其他投标人的质疑投诉，更不能成为财政部门在对质疑投诉进行调查处理时豁免自身调查义务的理由。

三、判断价格是否合理的标准——投标人的成本价应如何认定？

无论是“异常低价投标”还是“低于成本价投标”，其中涉及到投标人成本价判断时，这一成本价均指向的是投标人的个别成本，这一观点在较早的司法判例中即已经获得确认。比如，最高人民法院在其审理的（2014）民申字第848号、（2015）民申字第884号等案中指出，“每个投标人的管理水平、技术能力与条件不同，即使完成同样的招标项目，其个别成本也不可能完全相同，个别成本与行业平均成本存在差异，这是市场经济环境下的正常现象。实行招标投标的目的，正是为了通过投标人之间的竞争，特别在投标报价方面的竞争，择优选择中标者，因此，只要投标人的报价不低于自身的个别成本，即使是低于行业平均成本，也是完全可以的。”

不过，恰因为成本价指向的是投标人的个别成本，故也导致评标委员会以及监管机关在判断时更为困难，因为既然是个别成本，则必然缺乏一般性的可比价格。也因此，投标人成本价的判断，在实践中迄今为止仍未形成统一的标准。

笔者认为，招标投标领域的一些成熟做法，可以成为政府采购领域成本价判断的参考。

在工程建设项目的造价管理领域，有不可竞争费用、有限竞争费用及完全竞争费用三个概念，用于区分不同类型的费用在投标报价中的可竞争性。

不可竞争费用，通常指的是按照法律法规或招标文件规定，投标人必须遵守并缴纳的费用，即这些费用在投标报价中是固定不变的，不允许有任何降低。根据《建设工程工程量清单计价规划（GB50500-2013）》第3.1.5条的规定，规费和税金（如安全文明施工费、环境保护税等）属于不可竞争费用。

有限竞争费用，指的是在一定范围内可以有所变动的费用，如人工工资、材料费、机械使用费、措施费等。这些费用虽然有一定的弹性，但投标人在报价时需要提供合理的依据。

完全竞争费用，指的是市场上完全开放竞争的费用，如施工利润、企业管理费等。这类费用在投标报价中具有较大的弹性，投标人可以根据自身的实际情况进行报价。

因此，一般而言，不可竞争费用和有限竞争费用共同构成投标人的个别成本。其中，不可竞争费用不存在调整空间，故投标人即便提供了相关证明也不能从成本中扣除；有限竞争费用有一定下限要求（如最低工资要求、人员工资中的社保缴纳部分等）但也存在一定的市场公允价格，故评标委员或或监管机关可以根据投标人提供的相关证明材料判断有多少应当纳入个别成本；完全竞争费用，即便投标人未提交材料，也可以直接不计入个别成本。

政府采购中投标人的个别成本，也可以参考上述不可竞争费用、有限竞争费用及完全竞争费用的分类：对于投标人必须缴纳的税费、必须负担的人员工资（按最低工资要求计算，同时应当考虑企业缴纳的社保部分）等，应当直接纳入投标人个别成本；对投标人提供采购产品过程中需要采购的原材料，需要消耗的能源，需要计提的设备损耗等，可以参考市场一般标准并结合投标人提供的证明材料等判断是否纳入个别成本；对于投标人的项目利润等收益，则不应纳入投标人个别成本。

四、单一采购项目中采购多个产品时，是每个产品分项报价均不能低于成本价还是总价不低于成本价即可？

目前在司法实践中，对于单一采购项目中涵盖多项产品时，应以多个产品的总价整体判断是否低于成本价，还是仅以单个产品的单价看是否低于成本价，观点不尽相同。

在招标投标领域，一般认为应以投标人的投标总价判断是否低于成本价。典型比如重庆市第三中级人民法院在（2015）渝三中法行终字第00049号行政判决书中指出：“涉案招标实行工程设计和施工总承包招标，对于投标人的报价是否低于成本价应当将投标人设计施工总报价作为考量对象，单独将设计费分割出进行考量不符合本次一体化招标的初衷，并无实际意义。”这一观点，也在大量最高人民法院审理的案件中被确认，比如在（2018）最高法民申4697号案中，最高人民法院即指出，《招标投标法》所称的“低于成本”，是指低于投标人为完成投标项目所需支出的个别成本。可见，最高人民法院明确将成本与整个投标项目的完成联系在了一起。除此之外，在最高院（2015）民提字第142号、（2014）民申字第848号、（2015）民申字第884号等案中，最高院亦持有相同观点。

在政府采购领域，相关的司法判例却存在明显的差异性。有观点认为应当整体判断，但亦有法院认为，单个产品或单项报价低于成本，即已足以导致投标人对整个项目的投标无效。比如北京市第一中级人民法院在（2017）京01行初545号行政判决书中指出，招标文件规定的投标报价方式是以所有18项发票单价的总和来报价，虽然招标文件未规定单项报价低于成本价属于无效投标情形，但是原告单项报价明显低于成本价的情形，无形中降低了18项发票单价的总和，使其在价格分上与其他供应商拉开了差距，进而谋取中标，排挤其他竞争对手。

笔者认为，作为与《招标投标法》在鼓励竞争层面原则一致的《政府采购法》，在单一政府采购项目中包含多种货物或服务时，以投标供应商全部货物或服务的总成本价作为判断是否“低于成本价投标”的标准，更符合政府采购制度原则与价值的要求。并且，无论是从现行87号令第六十条的文义解释看还是目的解释看，“异常低价”也都应当是低于总成本价而非低于单个产品成本价。

从法律条文的文义解释来看，87号令相比于18号令在“异常低价投标”方面有着极为显著的条文差异。18号令第五十四条第（四）项第1目所规定的“异常低价投标”情况，针对的是“中标候选供应商的最低投标价或者某些分项报价”。而87号令第六十条所规定的“异常低价投标”情况，针对的仅是“投标人的报价”。可见，87号令已经将“某些分项报价明显不合理”从“异常低价投标”中删除了出去。分项报价与单个产品的单项报价，在性质上是一致的。因此，这一立法规范上的转变，足以体现，多产品项目中仅某个产品的报价低于成本价，尚不足以直接认定投标人整体构成“异常低价”。

从法律条文的目的解释来看，“低于成本价”应为“低于总成本价”也是更为合理的。单一政府采购项目包含多个货物或服务时，即便供应商对某一货物或服务的报价低于成本甚至免费提供，但只要该供应商总体的收入大于总体的支出，其就有利益上的满足。此时，“担忧因无利润导致不能诚信履约影响产品质量”的前提已不存在，采购公正的立法目标已得到实现，自无须再将“异常低价投标”的防范制度引入适用。更何况，法律并未强制要求多个货物或服务必须在一个政府采购项目中进行采购，如采购人对单个货物或服务低于成本价心怀芥蒂的话，自可以分割设立多个采购项目。有能力分设而不分设，合并采购又纠结单个货物或服务的成本，确实在情理及法理上实难获得认同。

作者简介

蔡锟
北京办公室 高级合伙人

业务领域：行政争议解决、企业行政合规、政府法律顾问

邮箱：caikun@dtlawyers.com.cn