专业解读

关于商业秘密，我国《反不正当竞争法》将之界定为“不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息”。由此可见，经营信息和技术信息，作为商业信息的两种最重要表现形式，都是商业秘密的具体体现。《反不正当竞争法》关于商业秘密的界定，在当前有关商业秘密的立法体系中，最具权威性、基础性。有关经营信息、技术信息等商业秘密的司法实践和司法解释，无不由此定义展开。因为《刑法修正案（十一）》的二审稿及最终稿删除了关于商业秘密定义的规定，所以即使在刑事法律体系中，关于侵犯商业秘密罪对于商业秘密的认定，也需依赖《反不正当竞争法》的界定。

一、什么是“经营信息”

经营信息指用于经营活动的、能够为权利人带来竞争优势的各类信息。《国家工商行政管理局关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第二条规定“经营信息包括管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息”。新近颁布的《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》（以下简称“商业秘密司法解释”）明确：“与经营活动有关的创意、管理、销售、财务、计划、样本、招投标材料、客户信息、数据等信息，人民法院可以认定构成反不正当竞争法第九条第四款所称的经营信息”。商业秘密司法解释关于经营信息的界定，“与技术有关的结构、原料、组分、配方、材料、样品、样式、植物新品种繁殖材料、工艺、方法或其步骤、算法、数据、计算机程序及其有关文档等信息的技术信息”，进行了明确的区分。

应当注意的是，商业活动的多元化，促使商业秘密立法以“等商业信息”的方式，在技术信息和经营信息基础上，扩展了商业秘密的外延。诸如电影电视未被披露的剧情、广告公司未被披露的创意等具有商业价值并采取了保密措施的“商业信息”，既在立法层面有可能落入反不正当竞争法关于商业秘密的外延，也在司法层面得到过司法机关的认可，可以构成了经营信息、技术信息之外的商业秘密（参见“新丽传媒诉派华文化传媒商业秘密侵权案”）。

二、经营信息构成商业秘密的法理认定

与经营活动有关的创意、管理、销售、财务、计划、样本、招投标材料、客户信息、数据等经营信息，要构成商业秘密，应当具备不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施这三个要件。不为公众所知悉即为“秘密性”，具有商业价值即为“价值性”，经权利人采取保密措施即为“保密性”。三要件是判断经营信息是否构成商业秘密的标准。

（一）秘密性

不为公众所知悉的“秘密性”，意指公众并不知道该经营信息的存在。如果一项经营信息已经因公开而公知，则失去作为商业秘密进行保护的前提条件。由此可见，“不为公众所知晓”，是经营信息处于秘密状态的关键。那么因公开而公知的“公众的范围”应当如何界定？也即经营信息扩展到多大范围的“公众”所知，才失去秘密性？这是不易量化的节点。

判断“公众的范围”，一定不是“知晓人数的多少”。在一定的商业圈层里，即使知道的人数很少，比如几个主要的竞争对手知道，也有可能使权利人丧失基于经营信息作为商业秘密带来的竞争优势，在一定的人事范围内，即使知道的人数很多，比如大型科技企业的研发、技术、销售等都知道的某项信息，因为没有丧失基于经营信息作为商业秘密带来的竞争优势，而仍然具有秘密性。所以经营信息作为商业秘密的“秘密性”，是相对秘密而不是绝对秘密，它一定在特定范围内，譬如研发人员、技术人员、销售人员，或者经由学术研讨会、专家论证会、公检法、行政机关、律师、鉴定机构等，被特定的人所知悉着，但是这种知悉不会对经营信息作为商业秘密的权利人造成竞争优势的减损。

判断作为商业秘密的经营信息是否不为公众知晓的时间节点，应当以侵权行为发生时为准。这在商业秘密司法解释第三条中予以明确：“权利人请求保护的信息在被诉侵权行为发生时不为所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得的，人民法院应当认定为反不正当竞争法第九条第四款所称的不为公众所知悉。”

判断经营信息作为商业秘密不为公众所知悉的具体思路，可以通过商业秘密司法解释第四条予以反向推定：该信息在所属领域不属于一般常识或者行业惯例的；该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，所属领域的相关人员通过观察上市产品不可以直接获得的；该信息没有在公开出版物或者其他媒体上公开披露的；

该信息未通过公开的报告会、展览等方式公开的；所属领域的相关人员从其他公开渠道不可以获得该信息的。简言之即为“不为所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得”。

（二）价值性

具有商业价值的“价值性”，意指经营信息作为商业秘密对权利人而言是“有价值”的。这种价值指向现实的或者潜在的商业价值，最终亦可为权利人带来市场竞争的优势。由于“价值”概念本身的主观性，商业秘密案件中，对价值一般采取从宽解释的原则，只要经营信息能够为权利人带来一定的经济利益或者竞争优势，即可以判断为具有价值性。

认定经营信息的价值性，应当避免将商业价值等同于“经济利益”。《反不正当竞争法》和商业秘密司法解释关于“商业价值”范畴的界定，大于“经济利益”的范畴。有的经营信息并不具有经济价值，但是仍然会被作为商业秘密来对待。在衡阳富士康公司诉唐某侵犯商业秘密罪一案中，法院认定衡阳富士康的“人力招募政策规则”“人力招募现状、人数、加班量”“会议记录”等信息，构成商业秘密。尽管这些信息并不具有经济利益，但是由于媒体唐某的披露而对衡阳富士康进行了“非法用工”的舆论指责，严重影响了衡阳富士康公司的声誉；同时，由于该信息被披露，使衡阳富士康实施的行业内普遍存在的用于控制用工成本的密薪制遭到破坏。所以这些信息尽管不具有直接或者间接的经济利益，但是对于企业来说具有重要的商业价值。

认定经营信息的价值，还应当区分“劳动价值”与“使用价值”。劳动价值意味权利人通过“额头流汗”的原则获得与经营活动有关的创意、管理、销售、财务、计划、样本、招投标材料、客户信息、数据等信息，即使这些信息并未投入使用，也应当具备“商业价值”。因为它凝结了权利人的心血，所以在符合秘密性及保密性的前提下，会潜在地增加权利人的市场竞争优势，所以均可被认定为“商业秘密”。

（三）保密性

经权利人采取相应保密措施的“保密性”，意指权利人是否采取了具体的保密措施，以防止商业秘密被窃取或披露。根据商业秘密司法解释第六条的规定具有下列情形之一，在正常情况下足以防止商业秘密泄露的，人民法院应当认定权利人采取了相应保密措施：签订保密协议或者在合同中约定保密义务的；通过章程、培训、规章制度、书面告知等方式，对能够接触、获取商业秘密的员工、前员工、供应商、客户、来访者等提出保密要求的；对涉密的厂房、车间等生产经营场所限制来访者或者进行区分管理的；以标记、分类、隔离、加密、封存、限制能够接触或者获取的人员范围等方式，对商业秘密及其载体进行区分和管理的；对能够接触、获取商业秘密的计算机设备、电子设备、网络设备、存储设备、软件等，采取禁止或者限制使用、访问、存储、复制等措施的；要求离职员工登记、返还、清除、销毁其接触或者获取的商业秘密及其载体，继续承担保密义务的；采取其他合理保密措施的。

人民法院应当根据商业秘密及其载体的性质、商业秘密的商业价值、保密措施的可识别程度、保密措施与商业秘密的对应程度以及权利人的保密意愿等因素，认定权利人是否采取了相应保密措施。应当注意的是，判断商业信息是否符合“保密性”要求，也应当以侵权行为发生时作为时间节点，侵权后的保密措施不影响对“保密性”的认定。同时，对于可能涉及侵害商业秘密的法人、非法人组织的经营、管理人员以及具有劳动关系的其他人员，也要从职务、职责、权限，承担的本职工作或者单位分配的任务，参与和商业秘密有关的生产经营活动的具体情形，是否保管、使用、存储、复制、控制或者以其他方式接触、获取商业秘密及其载体，等几个方面予以综合考量。譬如法人负有相应管理职责的董事长、总经理等高级管理人员，其岗位本身赋予了接触经营信息的便利。

三、经营信息构成商业秘密的司法认定

由于经营信息作为商业秘密，其本身内涵和载体的多样性、复杂性，尽管有立法和法理上的界定，但是司法实践中的具体处理，仍然存在很多困难，在很多场景下，依赖第三方鉴定机构对经营信息进行秘密点的鉴定。

（一）秘点鉴定的基本思路

经营信息作为商业秘密的一个组成部分，可以从商业秘密的秘密性、保密性、价值性、实用性角度考量其秘密点。经营信息的秘密点即为经营信息中区别于公知信息的，能够使权利人在市场竞争中保持竞争优势，为权利人带来经济利益的深度信息。

如北京知识产权法院二审审结的一起侵犯商业秘密案中，某国内知名高尔夫球服务经营商的多名员工携原公司的商业秘密跳槽，该高尔夫球服务经营商与全国数百家高尔夫球场合作中获得的球场负责人、联系电话、合作价格、合作模式、流程信息；与银行的合作信息，包括银行负责人、联系人、联系方式、招投标信息、服务期限、价格、方式、流程、结算方式等，与球场合作信息、与银行合作信息体现了该高尔夫球服务经营商区别于公知信息的，能够使权利人在市场竞争中保持竞争优势，并为权利人带来经济利益的深度信息，就被司法判定构成商业秘密。

一般地，交易习惯、特定需求、意向产品及价格体系中的底线价格、警戒价格等不为其所属领域的相关人员所普遍知悉和容易获得的深度信息，再能符合商业秘密的三要件，就构成具体的秘点。如果相关经营信息不具有相应的深度，譬如仅仅是客户名称和电话号码的罗列，则不易被认定为商业秘密。

（二）司法实践对几类不同经营信息的态度

客户名单信息作为经营信息成为商业秘密的认定。权利人主张构成商业秘密的客户名单信息不仅包括客户名称组合等普通信息，还包括交易或往来过程中形成的反映客户交易习惯及意向等特殊信息，该客户名单信息并非通过公开渠道可以查询，符合商业秘密“不为公众所知悉”的认定条件。权利人通过花费时间、金钱和劳动等代价才获得了相关客户的经营信息，是其获得交易机会的重要资源，属于能为权利人带来经济利益、具有实用性的信息。此外，权利人为该经营信息制定了具体的保密制度，对客户信息以及潜在的客户信息采取了必要的保密措施。据此，权利人制作的客户名单构成商业秘密。（参见2018最高法民申1273号案件）

标书作为经营信息成为商业秘密的认定。在投标活动中，投标文件由投标人自行制作，在开标之前必然采取密封措施，涉案标书内容中的标底降幅不为公众和其他投标单位所知晓，因此具有秘密性。标书的制作限于参与投标活动的人员范围，并且标书的天然秘密属性要求任何知道标书内容的人都应负有保密的义务，标书所有人对标书进行封存即可看作是对标书采取了保密措施，而且这种保密措施也达到了法律要求的标准，因此具有保密性。在标书开封之前，竞标者的标底降幅能使其保有一定的竞争优势，一旦中标就能给所有人带来经济利益。据此，标底降幅符合商业秘密的构成要件，属于商业秘密中的经营信息，应当予以保护。（参见2018最高法民再389号案件）

教案作为经营信息成为商业秘密的认定。相关机构的教案，能够给权利人带来经济利益，也是权利人开展同类市场竞争的核心竞争力之一，具有价值性，故若教案内容不属于公知范围，权利人对此采取了有效合理的保密措施的，其可以作为商业秘密中的经营信息予以保护。（参见2015沪知民终字第643号）

房产开发信息作为经营信息成为商业秘密的认定。权利人从海量的房地产开发信息中，通过调查、筛选、与政府磋商、分析等特定经营活动，获得的有关经营项目预期利润及前景分析等开发信息，具有“不为公众所知悉”的特点，且能够为他人快速做出选择、决策提供帮助，具有价值性，如果再采取了合理的保密措施，就构成商业秘密。（参见2013民三终字第6号）

项目管理运作信息作为经营信息成为商业秘密的认定。权利人主张的经营信息涉及其生产、销售、宣传过程中所收集、整理、发现、汇总的，具有识别性的特殊客户信息和合同、经营计划等，体现了其针对不同客户拟进行的项目管理运作信息等，具有价值性。该信息系权利人在生产经营过程中在花费大量时间和金钱成本的基础上积攒的，具有明显区别于公有领域信息的特性，故符合“不为公众所知悉”的特性。鉴于涉案经营信息系与权利人生产经营密切相关的无形资产，且为其带来了丰厚的利润，经营者为避免上述信息进入公有领域亦采取了诸多措施，可认定权利人对涉案“具有实用性”的信息“采取了保密措施”，所以涉案经营信息构成商业秘密。（参见2018最高法民申4529号）

参考资料

[1]冯晓青：《不正当竞争及其他知识产权侵权专题判解与学理研究（第1分册）》，中国大百科全书出版社2010年版。
[2]陈成建：作为商业秘密的经营信息之司法认定，人民法院报2022年7月14日。
[3]周宇翔：侵犯商业秘密罪中“商业秘密”的认定——从刑法修正案（十一）对“商业秘密”定义的修改与删除说起，https://mp.weixin.qq.com/s/3alcyFeCtxWpzQf79zuAPA，2024年7月5日访问。
[4]商业秘密“不为公众所知悉”的司法认定，https://mp.weixin.qq.com/s/2zAUDGQFA7KCEeFQhNnhLA，2024年7月5日。
[5]法信：法信码 | 侵害商业秘密纠纷中经营信息的司法认定，https://mp.weixin.qq.com/s/djV258qs0LmE2lVUprzbDg，2024年7月5日访问。

作者简介

赵威
武汉办公室 合伙人

业务领域：知识产权、民商事争议解决、刑事辩护

邮箱：zhaowei@dtlawyers.com.cn