专业解读

一、出资涉及的股东权利

现行《公司法》对出资制度所涉及的股东权利和义务做了系统的安排。资本是公司的血液，支撑公司从设立到消亡的全过程，股东出资涉及到共益权及自益权的制度安排。总体上，利润分配请求权与优先认购权上，原则上采用按照实缴比例确定，但也允许全体股东约定或者章定优先。在表决权上，原则按照出资比例行使，但允许章程另外规定。在知情权上，增加了股东查阅公司会计账簿、会计凭证的权利范围，同时可以通过委托第三方机构加强对股东知情权的保障。

二、收购过程中对出资涉及权利的安排及风险应对

2.1 收购未实缴出资股权的风险应对

根据现行《公司法》及其司法解释的相关规定，除法律法规规定实行实缴制的公司外，其他公司股东未缴付或者未足额缴付出资并不构成其转让股权或者股份的法律障碍。

现行《公司法》第四十七条规定，有限责任公司的股东应自公司成立之日起五年内缴足认缴的出资额。全体股东认缴的出资由股东按照公司章程的规定自公司成立之日起五年内缴足。第八十八条，受让人未按期足额缴纳出资的，转让人对受让人未按期缴纳出资承担补充责任。转让人与受让人在出资不足的范围内承担连带责任。《公司法司法解释（三）》第十八条规定，有限责任公司的股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权，受让人对此知道或者应当知道，公司请求该股东履行出资义务、受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；公司债权人依照本规定第十三条第二款向该股东提起诉讼，同时请求前述受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。受让人根据前款规定承担责任后，向该未履行或者未全面履行出资义务的股东追偿的，人民法院应予支持。但是，当事人另有约定的除外。以上规定表明了前述立场。

我国公司法的资本制度兼顾了大陆法系保护债权人的法定资本制以及鼓励投资，避免资本闲置的授权资本制的特点，现行《公司法》以及审判实务中，涉及股东出资的纠纷一般涉及未出资、未全面出资、出资瑕疵等股东出资责任，出于对公司资本维持的义务的贯彻以及债权人利益的保护，现行公司通过催缴制度、失权制度、出资加速到期制度对股东的出资义务的履行加以充分和全面保障，且在实务中，严格界定股东出资，加之《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉时间效力的若干规定》第四条第一款第（一）项规定，“公司法施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释没有规定而公司法作出规定的下列情形，适用公司法的规定：（一）股东转让未届出资期限的股权，受让人未按期足额缴纳出资的，关于转让人、受让人出资责任的认定，适用公司法第八十八条第一款的规定。”受让人根据前款规定承担责任后，向该未履行或者未全面履行出资义务的股东追偿的，人民法院应予支持。但是，当事人另有约定的除外。资本五年实缴、股东出资义务履行、股东违反出资义务的加速到期、未届期出资股权转让的出资责任的承担，通过系统性的设计实现了对债权人的全面保护。

所以，结合现行《公司法》，在股权收购过程中，收购方一定要重视前股东出资义务的履行是否完全，同时要审慎调查公司以债权和股权的出资形式是否满足可用货币估价以及可依法转让的双重条件，股东以对公司债券抵顶股东出资，应当按照法定程序由股东会做出决议。具体可参照案例（2018）最高法民申1654号和(2024)苏03民终4488号案例。对于收购前未履行出资义务的目标公司原股东，可要求其完成实缴后再转让，或者在转让对价中作相应处理，并在交易文件中约定，并购完成后由受让方及合作平台继续履行出资义务。如果出现公司不能清偿到期债务的情形，受让人虽然可以向转让人追偿，但仍然必须先履行出资的义务，以保障债权人利益不受损害。

2.2 股权并购过程中分红权

现行《公司法》第二百一十条，公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润，有限责任公司按照股东实缴的出资比例分配利润，全体股东约定不按照出资比例分配利润的除外；股份有限公司按照股东所持有的股份比例分配利润，公司章程另有规定的除外。需要注意的是，股东要求公司分配盈余，必须按照法定及约定的条件、顺序，在公司有盈余的情况下主张分配。司法实务中的盈余分配纠纷多集中于股东提起盈余分配的主张不满足法定以及议定的要件而被驳回诉讼请求的情况，并购实务中，在满足法定要件的前提下，一般尊重各交易方的意思自治，在此不再赘述。

2.3股权并购中表决权的设计

分红权与表决权不必然完全等同，在复杂的并购设计中，分红权与表决权往往分离处理，以平衡收益权以及管理权。关于表决权，现行《公司法》第六十五条股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外。本条允许章程对不按照出资比例行使表决权进行规定，是对同股不同权制度的运用。同股不同权设计还包括出资与优先权以及收益权之间的不同设计。比如收购方有些财务投资人希望实现股权投资的收益，则可以设置为优先股，可以相应地放弃对公司事务的表决权来保证优先获得分红或者退出的权利。股权并购中，常存在目标公司原管理队伍需要保持对公司经营管理事项的具有决定地位的表决权，则可以设置出资比例与表决权脱钩，虽公司可能经过多轮融资，收益权大部分已经出让，但是创始人仍然在表决权上占据相对优势地位的局面。股权收购过程中，常出现收购方与目标公司原有股东尤其是创始股东对于表决权的争夺，可以通过制度设计实现权利的特殊安排。常见的设计有AB股设计，投票权委托设计、一致行动协议等。除了同股不同权之外，并购中还会涉及董事会席位的争夺，收购方或者目标公司在董事会席位上的数量的多寡往往对公司管理权有重大的影响。另外涉及管理职位及职权的设计，均可以通过意向条款或者投资协议予以约定和安排。目标公司则可以通过董事一票否决、股东会多数决来进行防御。

2.4 关于增资和优先认购权问题

现行《公司法》第二百二十七条有限责任公司增加注册资本时，股东在同等条件下有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例优先认缴出资的除外。因此，可在公司章程中规定特殊的新增资本认缴的规则，例如，赋予特定的公司股东超比例认购权或优先认购权，但是必要条件是全体股东约定，如果并购过程中并未明确约定超比例认购权或者优先认购权，司法实践中倾向于按照法定主义来决定优先认购权的范围。对于优先认缴权，股东有权按照实缴的比例在此次增资中优先认购，但是，即使有外部投资者存在时，仍要保护现有股东的优先认购权，但该股东无权优先认购其他股东放弃部分，亦或者说股东无权超出自己的实缴比例进行增资中的认购。具体可参照案例最高人民法院【(2009)民二终字第3号】中对于优先认购权行使的法定要件以及立法目的的论述颇为精彩，一审法院认为：“现行公司法对股东行使增资优先认购权范围进行了压缩，并未明确规定股东对其他股东放弃的认缴出资比例有优先认缴的权利。其次，公司股权转让与增资扩股不同，股权转让往往是被动的股东更替，与公司的战略性发展无实质联系，故要更加突出保护有限责任公司的人合性；而增资扩股，引入新的投资者，往往是为了公司的发展，当公司发展与公司人合性发生冲突时，则应当突出保护公司的发展机会，此时若基于保护公司的人合性而赋予某一股东的优先认购权，该优先权行使的结果可能会削弱其他股东特别是控股股东对公司的控制力，导致其他股东因担心控制力减弱而不再谋求增资扩股，从而阻碍公司的发展壮大。”二审法院认为：关于股份对外转让与增资扩股的不同，原审判决对此已经论述得十分清楚，本院予以认可。现行《公司法》第三十五条规定“公司新增资本时，股东有权优先按照其实缴的出资比例认缴出资”，直接规定股东认缴权范围和方式，并没有直接规定股东对其他股东放弃的认缴出资比例增资份额有无优先认购权，此款所列情形完全针对股东对新增资本的认缴权而言的，这与股东在行使认缴权之外对其他股东放弃认缴的增资份额有无优先认购权并非完全一致。对此，有限责任公司的股东会可以有权决定将此类事情及可能引起争议的决断方式交由公司章程规定，从而依据公司章程规定方式作出决议，当然也可以包括股东对其他股东放弃的认缴出资有无优先认购权问题，该决议不存在违反法律强行规范问题，决议是有效力的，股东必须遵循。只有股东会对此问题没有形成决议或者有歧义理解时，才有依据公司法规范适用的问题。即使在此情况下，由于公司增资扩股行为与股东对外转让股份行为确属不同性质的行为，意志决定主体不同，因此二者对有限责任公司人合性要求不同。在已经充分保护股东认缴权的基础上，捷安公司在黔峰公司此次增资中利益并没有受到损害。当股东个体更大利益与公司整体利益或者有限责任公司人合性与公司发展相冲突时，应当由全体股东按照公司章程规定方式进行决议，从而有个最终结论以便各股东遵循。

现行《公司法》规定“增加(或减少)注册资本经代表2/3以上表决权的股东通过”的规则，是指公司注册资本的增加(或减少)，但不包括增资(或减资)后股权在各股东之间的分配。不同比增资(或减资)会打破现有股权分配情况，如只需经代表2/3以上表决权的股东通过即可作出不同比增资(或减资)决议(或定向增减资的决议)，实际上是以“多数决”形式改变了股东以实缴出资比例所形成的现有股权架构，故对于不同比增资(或减资)，除全体股东或者公司章程另有约定外，应当由全体股东一致同意。所以，如果股权并购涉及到非等比增资或减资，需要满足法定的全体股东一致同意，避免章程条款因违法公司法强制性规定导致无效。

小结

跟出资相关权利义务安排是股权并购过程中最为重要的板块，出资关系到股权转让以及并购过程中出让方与受让方的核心权利和义务，制度的充分、合理、科学的安排对未来企业的发展和走向均会产生极其深远的影响。所谓“兵者，国之大事，死生之地，存亡之道，不可不察也”。出资相关的权利义务的约定是股权并购中最为重要，且具有战略性意义的安排，对相关权利完整、准确、深入的理解是制度设计的基础和行稳致远的前提。

作者简介

冯刚
北京办公室 高级合伙人

业务领域：重大复杂民商事争议解决（诉讼/仲裁）、公司业务、企业法律顾问、房地产与建筑工程、执行业务

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刘沛凝
北京办公室 实习律师

业务领域：公司业务、商事争议解决（诉讼/仲裁）、企业法律顾问、企业合规与风险管理

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