专业解读

编者按：伴随着中国企业出海的热潮，不可避免地也会出现由跨境交易所引发的跨境争议。区别于传统思维下出现争议再解决争议的思路，在构架跨境交易架构之初对争议解决条款进行妥善、精细地设计，能够显著帮助解决争议，同时也能够节省大量时间和金钱成本。反之，如争议解决条款中“埋雷”，则会严重阻碍后续司法程序。笔者将在“跨境争议解决实务”系列文章中，结合相关法律规定和实务经验，就相关要点做一些探讨和分享。

跨境争议解决实务系列（一）：国际仲裁 VS 诉讼

在国际仲裁中，一套完善的仲裁协议对于公正、高效、经济地解决争议而言将大有裨益。笔者现结合实务经验就仲裁协议的设计介绍以下要点，供参考讨论：

一、仲裁机构

国际仲裁主要包括机构仲裁和临时仲裁两大类：机构仲裁为中国企业较为熟悉的由仲裁机构适用相应仲裁规则管理案件程序；而临时仲裁（ad hoc arbitration，也称“特别仲裁”或“随意仲裁”）则是当事人自由约定仲裁规则，包括仲裁员选定方式、案件审理程序等，且不一定需要仲裁机构介入管理。

需要注意的是，临时仲裁的进行依赖于当事人的相互信任和主动推进，一旦无法达成合意或合意存在瑕疵，或是当事人以各种方式故意拖延程序，就容易造成组庭僵局和临时仲裁程序的功能失灵。

并且，现行有效的《中华人民共和国仲裁法》第十六条1 规定，仲裁协议中应选择特定的仲裁机构审理案件，尚未承认临时仲裁的有效性。2024年11月8日发布的《仲裁法（修订草案）征求意见》第七十九条2 允许在海事领域和自贸区内设立的企业之间的涉外纠纷中适用临时仲裁。鉴于中国目前的立法情况和司法实践，除海事领域等特别情况外，选择机构仲裁可能更有利于中国企业对仲裁程序形成稳定判断。

二、仲裁规则

一般而言，仲裁协议无需明确约定适用的仲裁规则。各主流国际仲裁机构的仲裁规则均规定，在当事人无其他约定的情形下应适用该机构现行有效的仲裁规则。但仲裁机构和仲裁规则并非必须绑定，主流国际仲裁机构一般允许当事人约定适用其他机构的仲裁规则。举例而言，《香港国际仲裁中心机构仲裁规则2024》第1.3条规定：“本规则并不妨碍争议或仲裁协议的当事人只选择HKIAC为指定机构，或请求其提供某些管理服务，而不选择适用本规则。特此明确：本规则不适用于选择按照其他规则（包括HKIAC不时采纳的其他规则）仲裁的仲裁协议。”

需要注意的是，建议避免在仲裁协议中约定适用某一具体（或特定版本）的仲裁规则，以避免该具体仲裁规则因后续失效等原因造成程序风险。举例而言，在北京市第二中级人民法院审理的（2015）二中民特字第13516号案中，当事人在仲裁协议中约定中国国际经济贸易仲裁委员会（下称“贸仲”）仲裁，适用“国际商会的调解仲裁规则”，但该规则在协议签署时即已经失效。双方当事人对于应当适用当时有效的1998年《国际商会仲裁规则》还是贸仲的仲裁规则产生争议并进而引发了申请撤销仲裁裁决案件。最终，法院认定贸仲对此具有决定权，其根据当事人最初的意思表示适用1998年《国际商会仲裁规则》的决定并无不妥。但相关程序实际已经耗费了当事人大量时间和金钱。

笔者也处理过当事人在仲裁协议中约定适用某一仲裁规则已经失效的历史版本的情况，并在立案时遇到了一定障碍。为避免可能的风险，建议当事人约定适用申请仲裁时某仲裁机构现行有效的仲裁规则或类似表述。

另外，当事人也可以预先在设计仲裁协议时约定排除仲裁规则中的某一部分。举例而言，《香港国际仲裁中心机构仲裁规则2024》第11.2条规定，如果当事人国籍不同，则独任或首席仲裁员的国籍不得与任一当事人相同。也即，中国企业在与外国企业（包括实际控制人为中国企业的外国企业）进行仲裁时，独任或首席仲裁员不能为中国国籍（包括中国香港居民）。相信中国企业选择香港国际仲裁中心也是考虑到了香港仲裁员在语言文化上的便利等因素，故在制定仲裁协议时可以考虑约定排除仲裁员国籍的限制。除此之外，当事人也可以考虑在仲裁协议中约定排除一些不熟悉或可能被滥用的制度，如根据2021年《国际商会仲裁规则》第29.6条3 的规定排除紧急仲裁。

三、仲裁地

仲裁地（seat of arbitration）指仲裁在法律意义上的归属地（需要区别于开庭地和仲裁机构所在地），是国际仲裁中的核心因素，主要包括以下法律效果：

1. 决定审查仲裁协议效力的准据法

包括中国在内的世界上大部分国家的法律和仲裁机构的仲裁规则，均确认了“仲裁协议独立性”的原则，也即仲裁协议的效力独立于合同，审查仲裁协议效力的法律依据也独立于合同。当事人可以在合同中直接约定仲裁协议适用的法律，但在实践中，大部分合同仅约定了合同本身的适用法，而未就仲裁协议的适用法进行特别约定。在此情况下，各国法律的处理方式如下：

（1） 中国内地处理办法

《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第十八条规定：“当事人可以协议选择仲裁协议适用的法律。当事人没有选择的，适用仲裁机构所在地法律或者仲裁地法律。”

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》第十六条规定：“对涉外仲裁协议的效力审查，适用当事人约定的法律；当事人没有约定适用的法律但约定了仲裁地的，适用仲裁地法律；没有约定适用的法律也没有约定仲裁地或者仲裁地约定不明的，适用法院地法律。”

根据上述法律规定，我国关于仲裁协议适用法的判断顺序为：（1）当事人约定的准据法；（2）未约定准据法的情况下，适用仲裁地法或仲裁机构所在地法；（3）未约定仲裁地和仲裁机构的情况下，适用法院地法。

另外，2021年发布的《仲裁法（修订）（征求意见稿）》第九十条删除了上述规定中的仲裁机构所在地法。但是，2024年11月8日发布的《仲裁法（修订草案）》又整体删除了前述第九十条的规定。似乎表明，我国立法在未来短期内应不会修改该规定。

（2） 国外主流处理办法

英国最高法院在其标杆性案件Enka v Chubb [2020] UKSC 38案中确立了三阶段测试原则：（1）按照当事人明示约定的仲裁协议适用法；（2）若当事人未作出明示约定，则一般推定其希望使用同一套法律来规范其合同关系的所有方面，也即主合同适用的法律（如主合同适用法会导致仲裁协议无效则例外）；（3）仲裁协议和主合同的适用法均未约定的情况下，适用最密切联系的法律（最高院多数意见为仲裁地法，少数意见为根据冲突法确定的主合同适用法）。

英国作为普通法系的发源地，其法院确立的法律适用原则会被其他普通法法域广泛引用。举例而言，香港高等法院在China Railway (Hong Kong) Holdings Limited v Chung Kin Holdings Limited [2023] HKCFI 132中遵循了Enka案的裁判观点。

另外，《承认及执行外国仲裁裁决公约》（下称《纽约公约》）第五条第一款(a)项规定，仲裁协议的效力应依据当事人选择的法律判断，如无选择则适用仲裁地法律。《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》（UNCITRAL Model Law）第34条规定，仲裁地法院可依据仲裁地法律撤销仲裁协议。

2.决定仲裁程序的准据法

在仲裁协议约定了仲裁机构和/或仲裁规则的情况下，仲裁程序的进行应当适用相应的仲裁规则。而对于仲裁规则未作规定的部分，则应当适用仲裁地的相关法律（包括但不限于仲裁法、民事诉讼法等），可能涉及的事项包括仲裁庭的组成、证据规则、临时措施等。

举例而言，在Sulamerica Cia Nacional de Seguros SA v. Enesa Engenharia SA [2012] EWCA Civ 638案中，英国法院裁定，尽管合同适用巴西法律，但因为仲裁地在伦敦，仲裁程序适用英国法律。新加坡法院在PT First Media TBK v. Astro Nusantara International BV [2014] SGCA 57案中也认定，因为仲裁地在新加坡，仲裁程序适用新加坡法律。

3.决定行使司法监督的法院

司法监督是确保仲裁程序公正性和合法性的重要机制，仲裁地法院在这一过程中扮演着关键角色，一般可以通过审查仲裁庭的管辖权、仲裁程序的正当性、撤销仲裁裁决等方式进行监督。

举例而言，《纽约公约》第V条第1款(e)项规定，如果裁决在仲裁地国已被撤销、或尚在撤裁程序中，则另一执行地国法院可以拒绝执行该裁决。英国法院则在Westacre Investments Inc v. Jugoimport-SPDR Holding Co Ltd [1999] EWCA Civ 1401案中认定，仲裁地法院（瑞士法院）对裁决的撤销有最终决定权，英国法院无权撤销裁决。

4.决定仲裁裁决的“国籍”

仲裁地决定了裁决的“国籍”，进而影响其在其他国家的承认与执行。《纽约公约》第1条即规定：“本公约适用于在申请承认及执行地所在国以外的国家领土内作出的仲裁裁决。”

举例而言，如果仲裁地为香港，则仲裁裁决在中国内地的执行应当适用《最高人民法院关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》；而如果仲裁地为英国或其他《纽约公约》成员国，则应当适用《纽约公约》进行审查。

实务中一个值得注意的点在于，约定外国仲裁机构+仲裁地为中国内地，仲裁裁决应当如何在中国内地执行。一般而言，外国裁决需要首先根据《纽约公约》在中国法院申请承认，随后再根据中国民事诉讼法执行。而对于中国裁决，则可以直接向法院申请执行，可以免去申请承认的时间和费用。

中国现行有效的《仲裁法》对此并无直接规定，实践中法院判决则经历了从“仲裁机构（总部）所在地原则”到“仲裁地原则”的变化。2021年12月31日，最高人民法院印发的《全国法院涉外商事海事审判工作座谈会会议纪要》第100条规定：“境外仲裁机构以我国内地为仲裁地作出的仲裁裁决，应当视为我国内地的涉外仲裁裁决。当事人向仲裁地中级人民法院申请撤销仲裁裁决的，人民法院应当根据仲裁法第七十条的规定进行审查；当事人申请执行的，根据民事诉讼法第二百八十一条的规定进行审查。”

目前正在审议的《仲裁法（修订草案）》第78条第1款规定：“当事人可以书面约定仲裁地,作为仲裁程序的适用法及司法管辖法院的确定依据，仲裁裁决视为在仲裁地作出。”如能通过审议，将在法律层面对仲裁裁决籍属判定标准予以明确。也即，外国仲裁机构+仲裁地为中国内地的仲裁裁决可在中国内地直接申请执行。

四、仲裁庭组成方式

选定合适的仲裁员是实现公正高效解决争议的重要因素之一，虽然各大仲裁机构的仲裁规则对此均有所规定，但当事人也可以考虑在仲裁协议中进行特别约定：

1. 仲裁庭组成人数：仲裁庭主要包括三人仲裁庭或独任仲裁员，如当事人未作约定，则仲裁机构将依据其仲裁规则决定仲裁庭人数（一般为三人，如因争议金额较低适用简易程序则一般为独任仲裁员）。考虑到争议各方一般很难共同选定独任仲裁员，如希望确保能够选定至少一位仲裁员，当事人可以在仲裁协议中约定仲裁庭由三人组成。

举例而言，《香港国际仲裁中心机构仲裁规则2024》第42.2条规定：“若HKIAC在考虑各方当事人观点之后准允依第42.1款提出的申请，仲裁应按照本规则下的简易程序进行，但适用以下变更：(a) 案件应提交独任仲裁员，除非仲裁协议约定了三位仲裁员；(b) 若仲裁协议约定了三位仲裁员，HKIAC应建议当事人将案件提交独任仲裁员。若当事人不同意，案件应提交三位仲裁员……。”

2. 仲裁员选定方式：对于三人仲裁庭，一般而言应由申请人和被申请人各选定一名仲裁员。对于首席仲裁员，当事人则可以考虑约定由仲裁机构指定或由双方选定的仲裁员共同选定。另外，对于存在多方当事人的合同，则可以考虑约定申请人或被申请人一方存在多人时如何共同选定仲裁员，特别是在无法共同选定时如何处理。

3. 仲裁员资质：仲裁的特点之一在于可以根据案件争议性质选择具有合适专业资质的仲裁员。因此，当事人也可以考虑在仲裁协议中约定仲裁员的专业资质，如从事某一行业一定年限，（不得）具有法院/政府/国企工作经验，仲裁员国籍等。但需要注意的是，过于严格的资质限制也可能影响仲裁庭的组成。

五、开庭地

区别于上文介绍的仲裁地，开庭地是一个完全独立的法律概念，其仅代表案件开庭审理的地点，当事人完全可以约定不同的仲裁地和开庭地。一般而言。当事人可以根据各方住所地、合同履行地、开庭便利程度和费用成本等综合协商约定。

六、仲裁语言

仲裁语言的重要性主要体现在：

1. 仲裁员的选择：仲裁员需要能够以仲裁语言作为工作语言。如果约定较为小众的仲裁语言，当事人应提前考虑能否选定合适的仲裁员。

2. 证据翻译：考虑到日益复杂的跨境交易，国际仲裁案件的相关证据可能涉及数千页文件甚至更多，如果需要翻译则将花费大量时间和费用。因此，当事人应尽可能根据交易文件的语言约定仲裁语言。

3. 证人出庭：国际仲裁中一般需要事实证人、专家证人等出庭作证。为达到最佳的作证效果，一般建议证人以其母语发言。如与仲裁语言不一致，则需要配置同声翻译，可能影响作证效果。

国际仲裁中的主流仲裁语言约定自然是英文，而对于中国企业而言，也可以考虑争取将仲裁语言约定为中英双语（并进一步约定无需彼此翻译）。这样约定的好处不仅在于可以节约高额的翻译费用，同时也要求仲裁员必须能以中文作为工作语言，从而争取一定程度上避免西方主导下的偏见。

七、多份合同合并仲裁

复杂的跨境交易一般需要签署多份合同，而在产生争议时经常也会同时涉及到不同合同下的权利义务。因此，如能将多份合同引起的争议在同一仲裁机构以同一仲裁案件进行审理，将有利于裁判结果的一致性，同时也能大幅节约解决争议所需的时间和金钱成本。

对各大主流国际仲裁机构的仲裁规则进行梳理后可见，多份合同合并仲裁的条件主要包括：（1）多份合同系主从合同关系，或当事人相同且法律关系相同；（2）争议源于同一交易或同一系列交易；（3）多份合同的仲裁协议相同或相容。4

就本文而言，仲裁协议相同或相容需要特别注意。最为简单的处理办法是在多份合同中约定文字完全一样的仲裁协议。关于仲裁协议相容，根据笔者的处理经验，一般要求约定的仲裁机构、仲裁规则、仲裁语言、仲裁地、开庭地、仲裁庭组成方式等不存在冲突（事实上基本只允许没有实际法律意义的文字表述存在不同）。

另外，上述仲裁语言、仲裁地等实质法律概念应作出直接、清晰的约定，避免援引、待定等情况，特别是需要注意审查模板合同中是否存在留空、举例等。笔者代理的一起国际货物买卖合同案件中，多份内容几乎一致的系列模板合同的仲裁协议约定，仲裁地为目的口岸。而由于争议涉及的几份合同包含了不同的目的口岸，最终导致因仲裁地不同而需要拆分为多个仲裁案件分别审理。

八、单边选择性仲裁协议

单边选择性仲裁协议（也称“不对称仲裁协议”）在国际金融领域中较为常见，即约定一方当事人（一般是债权人）有权对争议解决方式进行选择，包括选择仲裁或诉讼，以及选择不同的仲裁机构或法院。

在英国等普通法地区，单边选择性仲裁协议普遍为法律所支持5。而在中国，由于“或裁或诉”的禁止性规定6，单边选择性仲裁协议的效力此前存在一定争议。而近年来中国法院对此态度也趋向于与国际主流做法接轨。在笔者参与办理的（2022）京74民特4号案中，北京金融法院经请示北京市高级人民法院后认定，约定一方当事人有权选择提起贸仲仲裁或柬埔寨法院诉讼的仲裁协议有效。

由此，对于在商业谈判中具有非常强势地位的当事人而言，可以考虑根据当事人所在地、财产所在地、裁决/判决执行的便利程度等设计合适的单边选择性仲裁协议以充分保护其合同权利。

结语

在起草交易文件时，仲裁协议往往并非当事人的关注重点，一般也仅对仲裁机构、仲裁语言等进行协商和审查。但如本文所介绍，仲裁协议也涉及诸多细节，并且对仲裁协议效力、涉及的法律程序、仲裁所需的时间和金钱等可能产生重大影响。因此，在起草交易文件时，建议当事人也安排跨境争议解决律师根据交易内容和当事人情况等就仲裁协议的起草提供相关法律意见。

脚注

[1] 《中华人民共和国仲裁法》第十六条规定：“仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。仲裁协议应当具有下列内容:（一）请求仲裁的意思表示；（二）仲裁事项；（三）选定的仲裁委员会。”

[2] 《仲裁法（修订草案）征求意见》第七十九条规定：“涉外海事中发生的纠纷，或者在经国务院批准设立的自由贸易试验区内设立登记的企业之间发生的具有涉外因素的纠纷，当事人书面约定仲裁的，可以选择由仲裁委员会进行；也可以选择在中华人民共和国境内约定的地点，由符合本法第二十条规定条件的人员组成仲裁庭按照约定的仲裁规则进行，该仲裁庭应当在组庭后三个工作日内将当事人名称、约定地点、仲裁庭的组成情况、仲裁规则向仲裁协会备案。”

[3] 《国际商会仲裁规则》第29.6条规定：“在下列情况下，紧急仲裁员规定不予适用 ：a）仲裁规则项下的仲裁协议在2012年1月1日前订立；b）当事人约定排除适用紧急仲裁员规定；或 c）请求所依据的仲裁协议来源于国际条约”。

[4] 《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第十四条第一款规定：“申请人就多个合同项下的争议可在单个仲裁案件中合并提出仲裁申请，但应同时符合下列条件：1.多个合同系主从合同关系，或多个合同所涉当事人相同且法律关系性质相同，或多个合同所涉标的具有牵连关系；2.多个合同所涉争议源于同一交易或同一系列交易；3.多个合同中的仲裁协议内容相同或相容。”

《香港国际仲裁中心机构仲裁规则》第28.1条规定：“经当事人申请，并与当事人和已被确认或指定的仲裁员商议后，HKIAC有权在以下条件满足时，决定将依本规则正在进行的两个或多个仲裁合并：(a) 各方当事人同意合并；或(b)各仲裁中的所有请求均依据同一仲裁协议提出；或(c) 请求依据多于一个的仲裁协议提出，而所有仲裁中存在相同的法律或事实问题，请求救济的权利均涉及或源于同一交易或同一系列相关联的交易，且各仲裁协议彼此兼容。”

《国际商会仲裁规则》第10条规定：“经一方当事人要求，并符合下列条件之一，仲裁院可将仲裁规则项下未决的两项或多项仲裁案合并为单个仲裁案：a）当事人已经同意进行该合并；或 b）各仲裁案的所有仲裁请求依据同一份或多份仲裁协议提出 ；或 c） 各仲裁案的所有仲裁请求并非基于相同的一份或多份仲裁协议提出，但各仲裁案当事人相同且各争议所涉及的法律关系相同，且仲裁院认为各仲裁协议彼此相容。”

[5] 相关案例包括：英国NB ThreeShipping v Harebell Shipping (2004) EWHC 2001 (Comm)；新加坡Dyna-Jet Pte Ltd v Wilson Taylor Asia Pacific Pte Ltd (2017) SGCA 32；香港China Railway (Hong Kong) Holdings Ltd v Chung Kin Holdings Co Ltd (2023) HKCFI 132等。

[6] 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》第7条规定：“当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效。”

作者简介

汤成一
北京办公室律师

业务领域：跨境争议解决
邮箱：tangchengyi@dtlawyers.com.cn