专业解读

引言：《中华人民共和国审计法》第二十二条规定：“审计机关对国有企业、国有金融机构和国有资本占控股地位或者主导地位的企业、金融机构的资产、负债、损益以及其他财务收支情况，进行审计监督。遇有涉及国家财政金融重大利益情形，为维护国家经济安全，经国务院批准，审计署可以对前款规定以外的金融机构进行专项审计调查或者审计。”

在上述规定的背景下，凡涉及政府投资项目、使用国有资金投资项目或涉及国家财政等重大项目的施工合同中，通常会出现“政府审计”“按照政府集中支付相关规定审计”“行政审计”等字样。但由于总承包方的弱势地位，总承包方对前述规定的“议价权”小之又小。这就导致了“业主拖延结算审计，总承包方被动等待”的局面，严重影响了总承包方债权的实现。

为此，本文在总承包方视角下，结合司法审判实务对“总承包方突破审计僵局”进行了详细分析。具体如下：

一、《审计法》第二十二条的立法宗旨

《审计法》中的“审计”，是国家审计机关对工程建设单位的一种行政监督行为。审计监督本质上属于行政监督，目的是维护国家财政经济秩序、提高财政资金使用效益、防止建设项目中出现违规行为。

政府“审计”的监督对象为建设单位，而非施工总承包方。审计主体（一般指政府）与被审计主体（建设单位）之间因国家审计发生的法律关系，与建设单位和总承包方关于工程款结算而发生的法律关系性质不同。因此，审计机关出具的《审计报告》不具有直接约束平等民事主体之间法律关系的效力。

二、有关法律文件中关于“审计”的规定

1. 《2015年全国民事审判工作会议纪要》第49条：“依法有效的建设工程施工合同，双方当事人均应依约履行。除合同另有约定，当事人请求以审计机关作出的审计报告、财政评审机构作出的评审结论作为工程价款结算依据的，一般不予支持。

合同约定以审计机关出具的审计意见作为工程价款结算依据的，应当遵循当事人缔约本意，将合同约定的工程价款结算依据确定为真实有效的审计结论。承包人提供证据证明审计机关的审计意见具有不真实、不客观情形，人民法院可以准许当事人补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法纠正审计意见存在的缺陷。上述方法不能解决的，应当准许当事人申请对工程造价进行鉴定。”

【小结】

该规定明确了“施工合同可以约定以审计报告、评审结论等作为结算依据”。但若承包人能够证明前述审计报告、评审结论不真实、不客观的，法院亦可以通过司法鉴定等形式进行纠正。 

2. 《关于对地方性法规中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据有关规定提出的审查建议的复函》（法工备函〔2017〕22号）载明：“地方性法规中直接以审计结果为竣工结算依据和应当在招标文件中载明或者在合同中约定以审计结果作为竣工结算依据的规定，限制了民事权利，超越了地方立法权限，应当予以纠正。”

【小结】

2017年6月5日，全国人大常委会法工委明确了“地方性法规无权强制要求以审计结果作为结算依据”。进一步保障了总承包方在政府投资等项目中的权益。

3. 《关于加强新冠肺炎疫情防控有序推动企业开复工工作的通知》（建办市〔2020〕5号）第二条第（七）款规定：“规范工程价款结算，政府和国有投资工程不得以审计机关的审计结论作为工程结算依据，建设单位不得以未完成决算审计为由，拒绝或拖延办理工程结算和工程款支付。”

【小结】

2020年2月26日，住房和城乡建设部办公厅明确要求“建设单位不能以未完成审计为由拖延办理结算”。这亦成为众多总承包方“通过司法鉴定的方式突破政府审计、掌握工程款结算主导权”的依据。 

三、关于“政府审计”的裁判规则

（一）若当事人在施工合同中约定“以行政审计作为确定结算依据”，该约定应当具体明确。不能通过推断的方式“推测”双方在签约时达成了该合意。

1. 参考案例：中铁十九局集团有限公司与重庆建工集团股份有限公司建设工程合同纠纷再审案【公报案例】

案号：（2012）民提字第205号

最高院认为：关于重庆建工集团主张案涉工程属于法定审计范围，因此必须按照国家审计机关的审计结果进行结算的问题。根据审计法的规定及其立法宗旨，法律规定审计机关对政府投资和以政府投资为主的建设项目的预算执行情况和决算进行审计监督，目的在于维护国家财政经济秩序，提高财政资金使用效益，防止建设项目中出现违规行为。重庆建工集团与中铁十九局之间关于案涉工程款的结算，属于平等民事主体之间的民事法律关系。因此，本案诉争工程款的结算，与法律规定的国家审计的主体、范围、效力等，属于不同性质的法律关系问题，即无论案涉工程是否依法须经国家审计机关审计，均不能认为，国家审计机关的审计结论，可以成为确定本案双方当事人之间结算的当然依据。

关于分包合同是否约定了案涉工程应以国家审计机关的审计结论作为结算依据的问题。本院认为，分包合同中对合同最终结算价约定按照业主审计为准，系因该合同属于分包合同，其工程量与工程款的最终确定，需依赖合同之外的第三人即业主的最终确认。因此，对该约定的理解，应解释为工程最终结算价须通过专业的审查途径或方式，确定结算工程款的真实合理性，该结果须经业主认可，而不应解释为须在业主接受国家审计机关审计后，依据审计结果进行结算。根据审计法的规定，国家审计机关的审计系对工程建设单位的一种行政监督行为，审计人与被审计人之间因国家审计发生的法律关系与本案当事人之间的民事法律关系性质不同。因此，在民事合同中，当事人对接受行政审计作为确定民事法律关系依据的约定，应当具体明确，而不能通过解释推定的方式，认为合同签订时，当事人已经同意接受国家机关的审计行为对民事法律关系的介入。因此，重庆建工集团所持分包合同约定了以国家审计机关的审计结论作为结算依据的主张，缺乏事实和法律依据。

2. 参考案例：兰州市城市发展投资有限公司、北京城建建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷案【经典案例】

案号：（2018）最高法民终651号

最高院认为：审计结果作为工程款结算依据，必须明确具体约定，即在合同中约定‘以审计部门的审计结论作为竣工结算价款支付依据。’如审计部门是确定的，还应写明审计部门的全称。……双方在合同中并没有明确约定，将审计结果作为案涉工程款结算依据，合同中有关审计的约定不明确、不具体。因该项目属国有资金投资的重点建设项目，审计机关对工程建设项目进行审计是一种监督行为。因此，对该约定的解释，应解释为工程最终结算价需通过专业的审计途径或方式确定结算工程的真实合理性，而不应理解为须在业主接受国家审计机关审计后，依据审计结果进行结算。因此，兰州城投公司所持合同约定以审计机关的审计结论作为结算依据的主张，缺乏事实和法律依据，不予采信。

3. 参考案例：北京新兴建宇建筑工程有限公司、北京市海淀区圆明园管理处建设工程施工合同纠纷案

案号：（2020）最高法民申3900号

最高院认为：案涉《施工合同》“合同条款专用部分”第33.2.5（b）条约定，待竣工验收合格后签订保修合同，工程结算经审计审核后，支付到总工程价款的95%，其余5%作为质量保证金，待缺陷责任期满后一次性付清。第36.1.2条约定，发包人应当在收到承包人提交的相关竣工结算报告和完整的竣工结算资料后的90天内完成审核，并提出审查意见……由上述约定可知，案涉《施工合同》虽然存在“审计”的字样，但并未明确审计主体。

【律师建议】

工程竣工后，总承包方应尽快申报结算并取得建设单位签字盖章的《结算协议》。在这种情况下，即便审计单位长期不出具审计结果，总承包方也较占优势。

解释说明：在上述情况下，总承包方可主张以该《结算协议》的结果作为结算依据。若建设单位坚持以审计结果为准，又不出具审计金额的，则届时总承包方申请司法鉴定获得法院同意的概率较大，且鉴定结果有失偏颇的概率不大。 

（二）法院依法审查有关部门的审计结果。若审计结果不真实、不客观、不合理，或有关部门迟迟不出具审计结果的，当事人有权通过质证、司法鉴定等方式推翻审计结果，不以该审计结果作为结算依据。

1. 参考案例：黄厚忠、郴州市发展投资集团有限公司建设工程施工合同纠纷案

案号：（2020）最高法民终630号

最高院认为：关于采用政府审核价格还是鉴定价格的问题。一般而言，当事人约定以审计部门的审计结果作为工程款结算依据的，应当按照约定处理。但审计部门无正当理由长期未出具审计结论，经当事人申请，且符合具备进行司法鉴定条件的，人民法院可以通过司法鉴定方式确定工程价款。本案中，郴投公司于2014年1月7日向郴州市审计局出具《关于郴州市苏仙湖、王仙湖项目竣工结算报送审计的函》后，至黄厚忠2017年提起本案诉讼，郴州市审计局始终未作出审计结论，原审法院根据黄厚忠的申请，委托进行造价鉴定，并无不当。郴投公司主张合同已经约定以审计报告为结算依据，原审法院贸然启动司法鉴定违法，没有事实、法律依据，本院不予支持。

2. 参考案例：海南三亚湾新城开发有限公司、海南第二建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷案

案号：（2021）最高法民申1739号

最高院认为：二建公司与新城公司合同约定以海南省三亚市财政局投资评审中心审核结果46452649.33元作为预算造价，该价格亦为中标合同价。三亚审计局出具审计报告核定案涉工程造价为32060988.03元，远低于预算造价和中标合同价，仅为69%。而二建公司于原审中表示在施工过程中有增加签证工程量并提供相应签证作为证据予以证明。新城公司虽表示签证只是证明工程量有变更，同时主张工程量有减少，但却未对其主张提供证据予以证明。事实上，案涉工程经竣工验收交付使用多年，三亚审计局未能在合理期限内作出审计报告。一般而言，人民法院审理工程价款结算纠纷案件中，如果当事人明确约定“竣工结算以审计部门评审结果为准”，则应尊重当事人的意思自由，按照约定处理；这并不影响人民法院对审计机构出具报告的合法性、合理性负有审查义务及权力，实践中不宜不经审查就直接予以采纳。如经审查，确有证据证明审计意见（或结论）存在明显不真实、不客观、不合理之处，该审计意见则不应作为认定案涉工程价款结算的依据。该观点亦可见于《2015年全国民事审判工作会议纪要》第49条关于“承包人提供证据证明审计机关的审计意见具有不真实、不客观情形，人民法院可以准许当事人补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法纠正审计意见存在的缺陷。上述方法不能解决的，应当准许当事人申请对工程造价进行鉴定”的内容。

【律师建议】

总承包方应充分证明“建设单位拖延审计”或“审计结果不真实、不客观、不公平”或“施工合同并未明确约定由哪个部门出具审计结果，视为约定不明”，并积极申请对工程造价进行鉴定。 

（三）施工合同明确约定“以审计作为工程结算依据”的，原则上尊重合同的约定。

参考案例：重庆市圣奇建设（集团）有限公司、黔西县人民政府建设工程施工合同纠纷案【经典案例】

案号：（2017）最高法民终912号

最高院认为：毕节市审计局对案涉工程竣工决算审计是依法行使国家审计监督权的行为，不存在重复审计，其作出的审计决定具有一定的强制性。虽然审计是国家对建设单位的一种行政监督，其本身并不影响民事主体之间的合同效力，但是本案双方当事人“以审计决算为最终造价”的约定，实际上是将有审计权限的审计机关对业主单位的审计结果作为双方结算的最终依据。因黔西审计局出具的《审计报告》已被撤销，故应当以毕节市审计局出具的《专项审计调查报告》作为涉案工程的结算依据。

【律师建议】

若建设单位坚持“以政府审计为结算依据”，则建议总包方在合同中增加“审计期限”“未按期出具审计结果的后果”等条款加以限制。

例如：可以在合同中约定“若建设单位在工程竣工后60日内仍未出具审计结果的，则双方同意共同委托第三方机构或在本案产生法律纠纷时同意通过司法鉴定的方式确定工程结算金额”。

作者简介

余鹏
北京办公室 高级合伙人

业务领域：房地产与建设工程
邮箱：yupeng@dtlawyers.com.cn

杨巾芮
北京办公室 律师

业务领域：房地产与建设工程
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