专业解读

一、引言

《中华人民共和国反不正当竞争法》已由中华人民共和国第十四届全国人民代表大会常务委员会第十六次会议于2025年6月27日修订通过并公布，自2025年10月15日起施行。本次新《反不正当竞争法》（以下没有特殊说明，均简称新《反法》）的颁布也如其他法律的颁布一样，引起了热烈的讨论，特别是新《反法》第七条第二款的议论之声不绝于耳。本人也对该条款有一点鄙薄之见。

新《反法》第七条第二款实际上是在现行《反不正当竞争法》（以下没有特殊说明，均简称现行《反法》）第六条的基础上增加了一个第二款。新《反法》第七条第二款规定：“擅自将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，或者将他人商品名称、企业名称（包括简称、字号等）、注册商标、未注册的驰名商标等设置为搜索关键词，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的，属于前款规定的混淆行为”。该规定实为两种混淆行为模式的合一。一为，擅自将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用。二为，将他人商品名称、企业名称（包括简称、字号等）、注册商标、未注册的驰名商标等设置为搜索关键词。第一种混淆模式很好理解，也没有什么歧义。歧义较大、易于造成争议的实为第二种混淆模式，这也是本文讨论的核心。

二、设置关键词的常见方式

随着互联网技术的发展，特别是电子商务的发展，企业及其产品在网络上的曝光率与流量，已经成为提升品牌知名度、黏住客户、吸引潜在客户、扩大影响力的核心。可以毫不夸张地说，谁懂得制造“曝光率”、掌握了“流量”，谁就拿到了在互联网上开启宝藏的“钥匙”。如何得到这把“钥匙”？除了制造或者跟踪热点事件之外，最为有效的途径就是优化搜索引擎。而优化搜索引擎的关键就是合理设置关键词。

实务中，大都以“目标受众分析”“竞争对手分析”“长尾关键词分析”和“工具辅助”设置关键词。其中的高手就是美团。美团最擅长的是长尾关键词的设定。常常以“地域+品类”“特色+品类”或“场景+品类”的长尾关键词模式。如，“北七家西餐厅”“鲜香拉面”“团建餐厅”等。本文的重点不是如何设置关键词，仅此简要介绍。

三、关键词的隐性使用

在网络及电子商务普遍的当下，一方面为消费者提供了便捷快速的获取信息和商品或服务的途径，另一方面消费者也面临着怎样在浩如烟海的信息中有效地获取自己真正所需的信息和商品或服务的问题。

基于此，网络服务平台、电子商务平台以及其他提供类似服务等平台应运而生了关键词搜索和匹配功能。进一步提高了消费者获取信息的效率，也使得商品或服务的提供者可以利用具有显著特征的搜索关键词向消费者推销其商品或服务。如此也将关键词搜索推向了商家向公众进行商业营销的广告手段。向商家提供关键词竞价排名或者说关键词付费广告搜索也自然而然地成为网络平台获利的模式——关键词隐性使用模式。即，商家通过付费购买关键词通过竞价排名，使自己的产品或服务在用户搜索特定的关键词时，能够出现在搜索结果的前部。

四、关键词隐性使用的侵权分析

若商标权人将商标用作关键词竞价排名或者付费竞价排名（包括企业名称权人、商品名称权人等将企业名称、商品名称等用作排名，为了行文简便仅以商标权人行文）一般不会引起法律纠纷。但实务中更多的是非商标权人将他人商标（绝大多数都是同业竞争者或者同业知名者的商标）通过购买竞价排名服务，将他人商标等作为关键词搜索，将该关键词与其相关联以便推广，使其产品或服务链接出现在相对靠前的位置（基本上都会排在自然搜索结果之前），而商标权人商品或服务链接往往就会被压后甚至被淹没。

显然，类似这样的通过商标作为关键词间接使用的后果严重地干扰了自然搜索结果，购买竞价排名的人通过竞价排名获得了利用他人商标在公众中的知名度和影响力的权益；既有误导消费者，也有“搭便车”之嫌；可能引起法律纠纷。但以商标作为关键词的隐性使用难以认定构成商标侵权。若不构成侵害商标权，是否构成不正当竞争？分两点分析来回答此问题。

1. 混淆

依据新《反法》第七条第二款，该商标作为关键词隐性使用的行为是否构成不正当竞争，关键在于是否构成引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。所以，若商标作为关键词隐性使用构成引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为，自然构成不正当竞争。此为法条明文规定，自无争议。

2. 未混淆

如前所述，“引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系”的情况下才构成“混淆行为”，自无争议。若未混淆，则显然不满足新《反法》第七条第二款的规定。是否就意味着一定不构成不正当竞争？回答这一问题前，我们需要再次分析一下新《反法》第七条第二款。该规定是否意味着关键词隐性使用行为只可能造成混淆的损害后果，而不可能造成其他的损害后果？若只可能造成混淆的损害后果，则只要未构成人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为就不构成不正当竞争。若除了可能造成造成混淆的损害后果之外还可能造成其他损害后果。则要分析造成其他损害后果时，是否构成不正当竞争，违反具体的条文？

不言而喻，关键词隐性使用除了造成混淆行为之外，行为人还可能违背商业道德、恶意搭便车，从而扰乱市场竞争秩序以至于损害其他经营者或者消费者的合法权益。故，在未混淆的情况下也可能构成不正当竞争；但此时不能直接适用新《反法》第七条第二款，而应当依据《反不正当竞争法》第二条的规定认定构成不正当竞争行为。

如，（2022）最高法民再131号浙江荣怀教育集团有限公司、诸暨荣怀学校等侵害商标权纠纷案（最高人民法院公报案例）中，最高人民法院认为：“竞价排名的本质是一种商业行为，商家购买关键词进行竞价排名应当受到反不正当竞争法的规制，不得采用违背诚实信用原则和商业道德准则的方式和手段攫取他人的交易机会，谋取不正当利益。荣怀方将他人商业标识设置为关键词‘隐性使用’的竞价排名行为，违反了诚实信用原则和商业道德准则，不仅侵害了海亮方的合法权益，扰乱了正常的互联网竞争秩序，亦对消费者权益及社会公共利益造成了损害，属于反不正当竞争法第二条第二款规定的不正当竞争行为，应当依照上述法律规定予以规制。”

该判决实际上与最高人民法院关于适用《中华人民共和国反不正当竞争法》若干问题的解释第一条的规定一致。即，经营者扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者合法权益，且属于违反反不正当竞争法第二章及专利法、商标法、著作权法等规定之外情形的，人民法院可以适用反不正当竞争法第二条予以认定。

五、关键词隐性使用的正当性

关键词隐性使用的不正当性在于其对竞争对手以及消费者利益造成了损害并扰乱了正常的市场竞争秩序。要想具备正当性就应当合理地排除混淆可能，合理地违背商业道德、恶意搭便车等的嫌疑，真正地回归到真正地回归到提高了消费者获取信息的效率之上。为此，提供服务平台应当做到竞价排名搜索结果与自然搜索结果具有明显的区隔，关键词隐性使用者的链接应清晰地标有“广告”或表明类似性质的字样。即，在前端（搜索结果）不要将他人任何信息作为商业标识在其推广链接的标题、描述或其网站页面中向公众展示。

如，上海市浦东新区人民法院(2020)沪0115民初3814号关键词隐性使用不正当竞争纠纷案（上海市浦东新区人民法院文创版权司法保护典型案例之二）中，法院认为：“本案被告仅在搜索引擎后台将原告商业标识设置为关键词，在前端其未将原告任何信息作为商业标识在其推广链接的标题、描述或其网站页面中向公众展示，该‘隐性使用’行为未破坏该商业标识的识别性，不会导致相关公众的混淆，故不属于反不正当竞争法所规定的商业混淆等类型化不正当竞争行为。同时，该种使用方式未对经营者利益、消费者利益和公共利益所组成的“三元叠加”法益造成实质性损害，亦未违反诚实信用原则和商业道德，不应再适用反不正当竞争法原则性条款予以规制”。

六、结语

合法合规地获取在互联网上开启宝藏的“钥匙”，才能真正踏实地通过互联网牟利。想要合理地进行关键词隐性使用，核心是围绕用户需求的创作，再将关键词自然嵌入；可以从用户场景为起点进行切入，避免直接使用关键词，可以通过功能描述等来代替关键词，控制语义密度避免过度堆砌“隐性关键词”。必要时可以反向验证，不能心存侥幸而走“捷径”。

参考资料

①《中华人民共和国反不正当竞争法》（2019年修订）
②《中华人民共和国反不正当竞争法》（2025年修订）
③最高人民法院关于适用《中华人民共和国反不正当竞争法》若干问题的解释
④（2022）最高法民再131号民事判决书
⑤(2020)沪0115民初3814号民事判决书

作者简介

徐浩
北京办公室 高级合伙人

业务领域：知识产权、争议解决、房地产与建筑工程、慈善机构与社会组织
邮箱：xuhao@dtlawyers.com.cn

王永先
北京办公室 律师

业务领域：知识产权，争议解决，房地产与建筑工程，环境、能源与资源
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