专业解读

2025年11月23日，最高人民法院发布《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）（征求意见稿）》。北京道可特（上海）律师事务所随即成立建工司法解释二征求意见稿课题组，并对该司法解释中的条款与相关法律适用问题予以研究。现将部分修改内容予以发表，供市场主体与专业法律人士研究参考。

01. 第二条　在确定中标人前，招标人、投标人以意向书、会议纪要或者补充协议等形式就工程价款等实质性内容进行谈判并且参与谈判的投标人中标，或者发包人与承包人经协商订立施工合同后又通过招标投标程序与承包人订立建设工程施工合同，当事人以中标合同违反招标投标法第三十二条、第四十三条、第五十三条、第五十五条规定为由主张无效的，人民法院应予支持。

条款修改建议

一、征求稿中的第二条拆成两款，并在第一款中增加“对于必须进行招标工程”的表述，第二款中增加“对于非必须进行招标工程，在确定中标人前”的表述，分别适用必须招标工程、非必须招标工程；

二、征求稿中的“并且参与谈判的投标人中标”建议改为“且影响中标结果的”；

三、征求稿中的“第三十二条、第五十三条”建议删除；

四、基于以上建议，故修改为如下表述（修改部分为加粗字体）：

第二条　对于必须进行招标工程，在确定中标人前，招标人、投标人以意向书、会议纪要或者补充协议等形式就工程价款等实质性内容进行谈判并且参与谈判的投标人中标且影响中标结果的，或者发包人与承包人经协商订立施工合同后又通过招标投标程序与承包人订立建设工程施工合同，当事人以中标合同违反招标投标法第三十二条、第四十三条、第五十三条、第五十五条规定为由主张无效的，人民法院应予支持。

在确定中标人前，招标人、投标人以意向书、会议纪要或者补充协议等形式就工程价款等实质性内容进行谈判并且参与谈判的投标人中标，或者对于非必须进行招标工程，在确定中标人前，发包人与承包人经协商订立施工合同后又通过招标投标程序与承包人订立建设工程施工合同且影响中标结果的，当事人以中标合同违反招标投标法第三十二条、第四十三条、第五十三条、第五十五条规定为由主张无效的，人民法院应予支持。

理由与依据

一、征求稿中的第二条拆成两款，并在第一款中增加“对于必须进行招标工程”的表述，第二款中增加“对于非必须进行招标工程，在确定中标人前”的表述，分别适用于必须招标工程、非必须招标工程。

【理由与依据】

1. 实践中，标前实质性谈判分为必须进行招标工程、非必须进行招标工程两种情形。其中前者在《中华人民共和国招标投标法（2017年修正）》第四十三条、第五十五条中明确规定为中标无效。后者没有相关规定，但可参照招标投标法第四十三条、第五十五条的规定。

2. 分款表述后，层次清晰，便于理解与适用。

二、征求稿中的“并且参与谈判的投标人中标”建议改为“且影响中标结果的”。

【理由与依据】根据《中华人民共和国招标投标法（2017年修正）》第五十五条“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效”的规定，中标无效除了实质性谈判外，还需满足影响中标结果。但未规定还需要满足“并且参与谈判的投标人中标”的条件。

三、征求稿中的“第三十二条、第五十三条”建议删除。

【理由与依据】招标投标法的第三十二条、第五十三条是关于招标人与投标人串通的规定。依据《中华人民共和国招标投标法实施条例（2019年修订）》第四十一条“禁止招标人与投标人串通投标。有下列情形之一的，属于招标人与投标人串通投标：（一）招标人在开标前开启投标文件并将有关信息泄露给其他投标人；（二）招标人直接或者间接向投标人泄露标底、评标委员会成员等信息；（三）招标人明示或者暗示投标人压低或者抬高投标报价；（四）招标人授意投标人撤换、修改投标文件；（五）招标人明示或者暗示投标人为特定投标人中标提供方便；（六）招标人与投标人为谋求特定投标人中标而采取的其他串通行为”的规定，实质性谈判不是串通行为。两种行为的表现、法律后果（包括法律责任）、构成无效的要件均不相同。实质性谈判不应当适用“第三十二条、第五十三条”的规定。

02. 第三条　具有下列情形之一，当事人以承包人未取得建筑业企业资质为由主张建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持：

（一）已依法登记为企业的承包人订立的建设工程施工劳务分包合同；

（二）不涉及建筑主体或者承重结构变动的住宅室内装修工程；

（三）国务院住房城乡建设主管部门确定的可以不申领施工许可证的限额以下小型工程。

条款修改建议

一、征求稿中的第一项“（一）已依法登记为企业的承包人订立的建设工程施工劳务分包合同”建议删除；

二、征求稿中的第二项增加“施工内容”的表述；

三、征求稿中的第三项增加“规定或者在其处备案”表述；

四、基于以上建议，故修改为如下表述（修改部分为加粗字体）：

第三条　具有下列情形之一，当事人以承包人未取得建筑业企业资质为由主张建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持：

（一）已依法登记为企业的承包人订立的建设工程施工劳务分包合同；

（二）施工内容不涉及建筑主体或者承重结构变动的住宅室内装修工程；

（三）国务院住房城乡建设主管部门规定或者在其处备案确定的可以不申领施工许可证的限额以下小型工程。

理由与依据

一、征求稿中的第一项“（一）已依法登记为企业的承包人订立的建设工程施工劳务分包合同”建议删除。

【理由与依据】

1. 目前生效《建筑业企业资质标准》还是2014年发布的标准，其中的施工劳务企业，仍然需要具备相应的资质标准；

2. 依据《建设工程企业资质管理制度改革方案》，虽然将审批制改为备案制，但并未取消施工劳务企业的资质要求；

3.《建筑业企业资质标准（征求意见稿）》在总则中的“业务范围”明确规定“专业作业可以分包，但应分包给具有专业作业资质的企业。”

二、征求稿中的第二项增加“施工内容”的表述。

【理由与依据】

1. 表述更加精准；

2. 增加“施工内容”后，包括了两类情形，一类为计划施工内容，一类为实际施工内容，能全面覆盖“住宅室内装修工程”。

三、征求稿中的第三项增加“规定或者在其处备案”表述。

【理由与依据】目前关于无需领取施工许可证的规定，在国务院住房城乡建设主管部门层面的规定为《建筑工程施工许可管理办法（2021修订）》。但该管理办法第二条“省、自治区、直辖市人民政府住房城乡建设主管部门可以根据当地的实际情况，对限额进行调整，并报国务院住房城乡建设主管部门备案”的规定明确，可以突破上述限额。

03. 第四条　建筑施工企业转让、出借资质或者以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程，人民法院应当认定涉及转让、出借资质等关系的合同无效。建筑施工企业主张约定的转让、出借资质等费用的，人民法院不予支持。

借用建筑施工企业资质的单位或者个人施工后，依据其与建筑施工企业的约定请求建筑施工企业支付折价补偿款或者赔偿损失，建设工程经验收合格的，人民法院依照民法典第一百五十七条规定处理。

条款修改建议

一、征求稿中的第一款中“建筑施工企业主张约定的转让、出借资质等费用的，人民法院不予支持”的表述建议删除；

二、征求稿中的第一款增加“合同无效后，一方当事人请求依照民法典第一百五十七条规定处理的，人民法院不予支持”的表述；

三、基于以上建议，故修改为如下表述（修改部分为加粗字体）：

第四条　建筑施工企业转让、出借资质或者以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程，人民法院应当认定涉及转让、出借资质等关系的合同无效。建筑施工企业主张约定的转让、出借资质等费用的，人民法院不予支持。合同无效后，一方当事人请求依照民法典第一百五十七条规定处理的，人民法院不予支持。

借用建筑施工企业资质的单位或者个人施工后，依据其与建筑施工企业的约定请求建筑施工企业支付折价补偿款或者赔偿损失，建设工程经验收合格的，人民法院依照民法典第一百五十七条规定处理。

理由与依据

一、征求稿中的第一款中“建筑施工企业主张约定的转让、出借资质等费用的，人民法院不予支持”的表述建议删除。

【理由与依据】合同无效后，建筑施工企业主张约定的转让、出借资质等费用无合同依据，人民法院应当不予支持，这是合同无效后的法律后果应有之意，无需另外规定。

二、征求稿中的第一款增加“合同无效后，一方当事人请求依照民法典第一百五十七条规定处理的，人民法院不予支持”的表述。

【理由与依据】合同无效后，因为转让、出借资质等行为属于违法行为，应当按照自然之债的“净手原则”处理，即受让、借用资质一方因已支付而请求返还的，转让、出借资质的一方请求折价补偿的，一方请求赔偿的，人民法院均不应当支持。故一方请求依据民法典第一百五十七条处理的，人民法院不予支持。这是合同无效后的特殊规则，应当作出规定。

04. 第五条　缺乏相应资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义与发包人订立建设工程施工合同，发包人订立合同时不知道且不应当知道出借资质情形，借用资质的单位或者个人以该合同直接约束自己和发包人为由请求发包人支付工程价款或者折价补偿款的，人民法院不予支持。

借用资质的单位或者个人提供证据证明发包人订立合同时知道或者应当知道出借资质情形，完成相应工程施工后向发包人主张折价补偿款的，人民法院应当通知出借资质的建筑施工企业作为第三人参加诉讼或者同意其申请作为第三人参加诉讼，依法认定发包人与出借资质的建筑施工企业之间的建设工程施工合同、出借资质的建筑施工企业与借用资质的单位或者个人之间的借用合同无效，并根据发包人支付价款、借用资质的单位或者个人施工情况判决发包人向借用资质的单位或者个人承担责任。

条款修改建议

一、征求稿中的第五条建议删除；

二、基于以上建议，故修改为如下表述（修改部分为加粗字体）：

第五条　缺乏相应资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义与发包人订立建设工程施工合同，发包人订立合同时不知道且不应当知道出借资质情形，借用资质的单位或者个人以该合同直接约束自己和发包人为由请求发包人支付工程价款或者折价补偿款的，人民法院不予支持。

借用资质的单位或者个人提供证据证明发包人订立合同时知道或者应当知道出借资质情形，完成相应工程施工后向发包人主张折价补偿款的，人民法院应当通知出借资质的建筑施工企业作为第三人参加诉讼或者同意其申请作为第三人参加诉讼，依法认定发包人与出借资质的建筑施工企业之间的建设工程施工合同、出借资质的建筑施工企业与借用资质的单位或者个人之间的借用合同无效，并根据发包人支付价款、借用资质的单位或者个人施工情况判决发包人向借用资质的单位或者个人承担责任。

理由与依据

征求稿中的第五条建议删除。

【理由与依据】

1. 目前借用资质施工的法律关系，在实践中有四种常见的学说，分别为“知情说”、“单独承包说”、“共同承包说”、“合同相对说”，这些学说在处理具体案件中均有适用的空间，并在不同的案件中发挥着各自的作用。尽管“知情说”可以解决部分案件的法律适用问题，但目前为止还不是完美的规则。

2. 征求意见稿第五条采用的是“知情说”。该学说存在如下缺陷：

（1）以发包人是否知情为标准，确定合同效力与借用各方的权利义务，与现行法律规定存在冲突。比如与我国的招标投标法第五十四条、建工司法解释（一）的第一条存在冲突。这两部规范，均未以发包人是否知情作为认定合同效力的标准；

（2）按照征求意见稿第五条第一款，发包人不知情的，借用资质的一方就会被认定为转包人，这显然与基本事实不符；

（3）实践中，发包人识别是否存在借用资质的情形并不困难，比如要求实际施工人提供劳动合同、社保证明等材料予以识别。《中华人民共和国标准施工招标文件（2007 年版）》 第4.8.1项“ 承包人应与其雇佣的人员签订劳动合同，并按时发放工资”也有类似规定。另外，《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》对借用资质的情形也做了详细的规定。借用资质绝大多数的情形下，属于知道或者应当知道的情形，区分知情与不知情意义不大。

05. 第六条　借用资质的单位或者个人以出借资质的建筑施工企业名义购买建筑材料、建筑构配件和设备，或者租赁设备、借款，或者确认款项等，相对人主张该建筑施工企业承担民事责任，符合民法典第一百七十二条或者第五百零三条、第五百零四条规定的，人民法院应予支持。

条款修改建议

一、征求稿中“以出借资质的建筑施工企业名义”的表述建议删除；

二、基于以上建议，故修改为如下表述（修改部分为加粗字体）：

第六条　借用资质的单位或者个人以出借资质的建筑施工企业名义购买建筑材料、建筑构配件和设备，或者租赁设备、借款，或者确认款项等，相对人主张该建筑施工企业承担民事责任，符合民法典第一百七十二条或者第五百零三条、第五百零四条规定的，人民法院应予支持。

理由与依据

征求稿中“以出借资质的建筑施工企业名义”的表述建议删除。

【理由与依据】

1. 本条是关于民法典中表见代理、表见代表规则在借用资质情形中的适用规定。依据我国民法典第一百七十二条、第五百零四条，构成表见代理、表见代表的要件中并无“以被代理人的名义”的构成要件；

2. 如果表述为“以出借资质的建筑施工企业名义”，借用资质的人为法定代表人的，依据民法典第六十一条第二款“法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受”，属于有权代表，不能适用我国民法典第五百零四条的规定。

06. 第七条　承包人违反民法典第七百九十一条、建筑法第二十八条、第二十九条等有关禁止转包或者违法分包的规定将其承包的工程转包或者违法分包，接受转包或者违法分包的单位或者个人依据转包或者分包合同向承包人主张折价补偿款的，人民法院依法予以支持。接受转包或者违法分包的单位或者个人向与其没有合同关系的发包人主张折价补偿款或者要求其赔偿损失的，人民法院不予支持。

条款修改建议

一、征求稿中“依据转包或者分包合同向承包人主张折价补偿款的”的表述，改为“请求参照转包或者分包合同中有关工程价款的约定向承包人主张折价补偿款并主张适用民法典第一百五十七条处理的”的表述；

二、征求稿中的“接受转包或者违法分包的单位或者个人向与其没有合同关系的发包人主张折价补偿款或者要求其赔偿损失的，人民法院不予支持”的表述，建议删除。

三、基于以上建议，故修改为如下表述（修改部分为加粗字体）：

第七条　承包人违反民法典第七百九十一条、建筑法第二十八条、第二十九条等有关禁止转包或者违法分包的规定将其承包的工程转包或者违法分包，接受转包或者违法分包的单位或者个人依据转包或者分包合同向承包人主张折价补偿款的请求参照转包或者分包合同中有关工程价款的约定向承包人主张折价补偿款并主张适用民法典第一百五十七条处理的，人民法院依法予以支持。接受转包或者违法分包的单位或者个人向与其没有合同关系的发包人主张折价补偿款或者要求其赔偿损失的，人民法院不予支持。

理由与依据

一、征求稿中“依据转包或者分包合同向承包人主张折价补偿款的”的表述，改为“请求参照转包或者分包合同中有关工程价款的约定向承包人主张折价补偿款并主张适用民法典第一百五十七条处理的”的表述。

【理由与依据】

1. 将“依据”改为“参照”，符合合同无效后采用无效合同中有关价款的约定的情形；

2. 增加“中有关工程价款的约定”，明确了仅仅参照无效合同中有关价款的约定，不是合同中全部的约定；

3. 增加“并主张适用民法典第一百五十七条处理的”，明确了合同无效后的法律适用问题。

二、征求稿中的“接受转包或者违法分包的单位或者个人向与其没有合同关系的发包人主张折价补偿款或者要求其赔偿损失的，人民法院不予支持”的表述，建议删除。

【理由与依据】

1. 接受转包或者违法分包的单位或者个人向发包人主张，没有合同依据，无需再行规定。

2. 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条已明确了发包人、转包或者违法分包人、接受人的权利义务，无需再行规定。

07. 第九条　建设工程施工合同约定按照固定总价结算工程价款，建设工程经验收合格，当事人以约定的建设工期内人工费、主要建筑材料价格发生重大变化为由请求调整工程价款的，人民法院不予支持，但是符合民法典第五百三十三条关于情势变更规定的除外。

条款修改建议

一、征求稿中增加“等”表述；

二、征求稿中的“符合民法典第五百三十三条关于情势变更规定的”，改为“合同另有约定与法律另有规定的”表述；

三、基于以上建议，故修改为如下表述（修改部分为加粗字体）：

第九条　建设工程施工合同约定按照固定总价结算工程价款，建设工程经验收合格，当事人以约定的建设工期内人工费、主要建筑材料价格等发生重大变化为由请求调整工程价款的，人民法院不予支持，但是符合民法典第五百三十三条关于情势变更规定的合同另有约定、法律另有规定的除外。

理由与依据

一、征求稿中增加“等”表述。

【理由与依据】除了人工费、材料设备以外，还有施工机械使用费，比如该费用中的燃油费用。

二、征求稿中的“符合民法典第五百三十三条关于情势变更规定的”，改为“合同另有约定与法律另有规定的”表述。

【理由与依据】

1. 调整合同价款应当依据合同约定。总价合同中合同另有约定的，应当从其约定。比如《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）第11.1款中的市场价格波动引起的调整。

2. 调整合同价款应当依据法律规定。法律规定中，除了情势变更外，还有其他情形，比如税率的调整。另外，《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）第11.2款，也约定了法律变化引起的调整。

08. 第十条　建设工程施工合同约定按照固定总价结算工程价款，因设计变更等非承包人原因导致实际施工工程超出约定的施工范围，建设工程经验收合格，建设工程施工合同没有约定且不能协商一致，当事人请求参照合同订立时建设工程所在地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算超出部分工程价款的，人民法院应予支持。

条款修改建议

一、征求稿中的“实际施工工程超出约定的施工范围”，改为“工程变更”表述；

二、征求稿中的“结算超出部分工程价款的”，改为“与有利于承包人的有关计算合同价款的方法调整价款的”表述；

三、基于以上建议，故修改为如下表述（修改部分为加粗字体）：

第十条　建设工程施工合同约定按照固定总价结算工程价款，因设计变更等非承包人原因导致实际施工工程超出约定的施工范围工程变更，建设工程经验收合格，建设工程施工合同没有约定且不能协商一致，当事人请求参照合同订立时建设工程所在地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算超出部分工程价款的与有利于承包人的有关计算合同价款的方法调整价款的，人民法院应予支持。

理由与依据

一、征求稿中的“实际施工工程超出约定的施工范围”，改为“工程变更”表述。

【理由与依据】工程变更分为三种情况，分别为增加、改变、减少与删除。仅仅表述“实际施工工程超出约定的施工”，即增加的情形，不完整。

二、征求稿中的“结算超出部分工程价款的”，改为“与有利于承包人的有关计算合同价款的方法调整价款的”表述。

【理由与依据】在合同没有约定、双方无法协商的情况下，工程变更的结算应当分情况。

（1）增加的，增加部分参照合同订立时建设工程所在地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准即可；

（2）改变的，应当参照合同订立时建设工程所在地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准，以及采用替换法、比例法等方法结算；

（3）减少与删除的，应当参照合同订立时建设工程所在地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准，以及有利于承包人的计算方法结算，比如删除部分以外的其他工程参照合同订立时建设工程所在地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准计算，固定总价减去该计算所得数额，即为承包人应得价款。

09. 第十一条　建设工程施工合同约定按照固定总价结算工程价款，工程未竣工即解除合同，已施工部分质量合格且当事人就价款不能协商一致的，当事人请求参照合同签订时建设工程所在地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准及建设施工领域相关规范确定承包人已施工部分工程价款占全部工程的价款比例，并以该比例乘以合同约定固定价款确定承包人应得工程价款的，人民法院应予支持。

条款修改建议

一、征求稿中建议增加“且解除合同原因为非发包人或者承包人的客观原因所致”的表述；

二、基于以上建议，故修改为如下表述（修改部分为加粗字体）：

第十一条　建设工程施工合同约定按照固定总价结算工程价款，工程未竣工即解除合同且解除合同原因为非发包人或者承包人的客观原因所致，已施工部分质量合格且当事人就价款不能协商一致的，当事人请求参照合同签订时建设工程所在地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准及建设施工领域相关规范确定承包人已施工部分工程价款占全部工程的价款比例，并以该比例乘以合同约定固定价款确定承包人应得工程价款的，人民法院应予支持。

理由与依据

征求稿中建议增加“且解除合同原因为非发包人或者承包人的客观原因所致”表述。

【理由与依据】征求稿中第十一条的计算方法较为公平公正，适用于非发包人或者承包人的客观原因，比如不可抗力、不利地质原因、政府环保政策的调整等。但不能适用于因发包人或者承包人原因所致的合同解除。发包人或者承包人原因所致的合同解除，人民法院应当依据不能让原因一方获利的价值判断，采用其他有利于非原因方的计算方法。

*（未完待续）

作者简介

袁健
上海办公室合伙人

业务领域：争议解决、公司业务、房地产与建筑工程、金融
邮箱：yuanjian@dtlawyers.com.cn