专业解读

2025年11月23日，最高人民法院发布《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）（征求意见稿）》。北京道可特（上海）律师事务所随即成立建工司法解释二征求意见稿课题组，并对该司法解释中的条款与相关法律适用问题予以研究。现将部分修改内容予以发表，供市场主体与专业法律人士研究参考。

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《建工司法解释二征求意见稿》之部分修改意见（一）

10. 第十四条　发包人与承包人约定工程价款按照审计机关的审计结果或者财政评审机构的评审结论确定，非因承包人的原因导致审计机关或者财政评审机构未在合理期限内出具审计结果或者评审结论，或者承包人有证据证明审计结果或者评审结论与合同约定或者当事人履行情况明显不符，承包人申请对工程价款进行司法鉴定的，人民法院应予准许。

发包人与承包人未约定工程价款按照审计机关的审计结果或者财政评审机构的评审结论确定，一方当事人请求以审计机关的审计结果或者财政评审机构的评审结论确定工程价款的，人民法院不予支持。

条款修改建议

一、将征求稿中第一款“合理期限内”，改为“合同约定的期限、法定或者政府部门规定的期限内”的表述；

二、征求稿中第一款“承包人有证据证明审计结果或者评审结论与合同约定或者当事人履行情况明显不符”的表述，建议删除；

三、征求稿中第一款增加“司法鉴定后，评审确定的合同价格误差率在3%以上，一方当事人请求按照司法鉴定确定合同价格的，人民法院予以支持；误差率小于3%，一方当事人请求按照司法鉴定确定合同价格的，人民法院不予支持。”的表述；

四、基于以上建议，故修改为如下表述（修改部分为加粗字体）：

第十四条　发包人与承包人约定工程价款按照审计机关的审计结果或者财政评审机构的评审结论确定，非因承包人的原因导致审计机关或者财政评审机构未在合理期限内合同约定的期限、法定或者政府部门规定的期限内出具审计结果或者评审结论，或者承包人有证据证明审计结果或者评审结论与合同约定或者当事人履行情况明显不符，承包人申请对工程价款进行司法鉴定的，人民法院应予准许。司法鉴定后，评审结论确定的合同价格误差率在3%以上，一方当事人请求按照司法鉴定确定合同价格的，人民法院予以支持；误差率小于3%，一方当事人请求按照司法鉴定确定合同价格的，人民法院不予支持。

发包人与承包人未约定工程价款按照审计机关的审计结果或者财政评审机构的评审结论确定，一方当事人请求以审计机关的审计结果或者财政评审机构的评审结论确定工程价款的，人民法院不予支持。

理由与依据

一、将征求稿中第一款“合理期限内”，改为“合同约定的期限、法定或者政府部门规定的期限内”的表述。

【理由与依据】合理期限为无法确定的期限。双方有约定的，从其约定。没有约定的，发包人或者审计机构、财政评审部门等义务主体未按照法律规定的或者政府部门规定的期限完成上报、审核、审批的，人民法院应当依承包人申请启动司法鉴定。

二、征求稿中第一款“承包人有证据证明审计结果或者评审结论与合同约定或者当事人履行情况明显不符”的表述，建议删除。

【理由与依据】

1. 实践中，承包人举证证明评审结论不符，需要通过司法鉴定。征求稿第一款规定承包人需要先行举证，这样规定的唯一结果是，承包人无法完成举证。

2. 就启动鉴定程序而言，规定承包人举证证明评审结论不符，无民事诉讼法的依据。

三、征求稿中第一款增加“司法鉴定后，评审确定的合同价格误差率在3%以上，一方当事人请求按照司法鉴定确定合同价格的，人民法院予以支持；误差率小于3%，一方当事人请求按照司法鉴定确定合同价格的，人民法院不予支持。”的表述。

【理由与依据】

1. 评审结论是否不符，需要通过司法鉴定才能确定。

2. 评审结论是否不符的标准为误差率小于3%，所依据的中国建设工程造价管理协会所发布的《建设工程造价咨询成果文件质量标准》（CECA / GC 7-2012）第9.3.4项“发包人或承包人对造价咨询企业出具的竣工结算审查成果文件不认可，并未在成果文件的签署页上签字并盖章的，相同口径下，同一成果文件，竣工结算审查结果综合误差率应小于3%。”的规定。

3. 合同价格为专有名词，是结算款，也是承包人应当获取的工程总价款。依据为《建设工程工程量清单计价标准》（GB /T50500-2024）、《建设工程施工合同（示范文本）》（征求意见稿）第1.1.5.2目。

11. 第十五条　建设工程施工合同解除，承包人主张预留工程质量保证金以其应得工程价款为基数计算的，人民法院应予支持。工程质量保证金预留期限从承包人退场时起算；合同在承包人退场后解除的，从合同解除时起算。

建设工程施工合同无效，工程未竣工，承包人主张预留工程质量保证金以其应得折价补偿款为基数计算的，人民法院应予支持。工程质量保证金预留期限从承包人退场时起算；承包人退场后，人民法院认定合同无效的，从判决生效时起算。

建设工程施工合同解除或者被认定无效，承包人仍应对其施工部分依法承担相应的保修责任。

条款修改建议

一、将征求稿中第一款、第二款，改为“质量保证金预留数额、期限、起算时间等参照现行的《建设工程质量保证金管理办法》相关规定处理。”的表述，并作为征求稿第三款的一部分；

二、征求稿中第三款增加“未完工程且”、“的”的表述；

三、基于以上建议，故修改为如下表述（修改部分为加粗字体）：

第十五条　建设工程施工合同解除，承包人主张预留工程质量保证金以其应得工程价款为基数计算的，人民法院应予支持。工程质量保证金预留期限从承包人退场时起算；合同在承包人退场后解除的，从合同解除时起算。

 建设工程施工合同无效，工程未竣工，承包人主张预留工程质量保证金以其应得折价补偿款为基数计算的，人民法院应予支持。工程质量保证金预留期限从承包人退场时起算；承包人退场后，人民法院认定合同无效的，从判决生效时起算。

 未完工程且建设工程施工合同解除或者被认定无效的，承包人仍应对其施工部分依法承担相应的保修责任。质量保证金预留数额、期限、起算时间等参照现行的《建设工程质量保证金管理办法》相关规定处理。

理由与依据

一、将征求稿中第一款、第二款，改为“质量保证金预留数额、期限、起算时间等参照现行的《建设工程质量保证金管理办法》相关规定处理。”的表述，并作为征求稿第三款的一部分。

【理由与依据】未完工程的质量保证金应当由行政主管部门予以规定。在行政主管部门没有规定的情况下，应当参照《建设工程质量保证金管理办法》处理。

二、征求稿中第三款增加“未完工程且”、“的”的表述。

【理由与依据】表述更加准确。

12. 第十六条　建设工程施工合同解除，承包人拒不退场，发包人请求承包人及时移交施工现场、施工资料等的，人民法院依法予以支持。

承包人退场前，申请证据保全，人民法院依照民事诉讼法第八十四条的规定处理。

条款修改建议

一、征求稿中第一款增加“并请求依据合同约定赔偿损失的”、“合同没有约定，发包人请求按照民法典中有关侵权责任的规定主张损失的，人民法院依法予以支持。”的表述；

二、基于以上建议，故修改为如下表述（修改部分为加粗字体）：

第十六条　建设工程施工合同解除，承包人拒不退场，发包人请求承包人及时移交施工现场、施工资料等，并请求依据合同约定赔偿损失的，人民法院依法予以支持。合同没有约定，发包人请求按照民法典中有关侵权责任的规定主张损失的，人民法院依法予以支持。

承包人退场前，申请证据保全，人民法院依照民事诉讼法第八十四条的规定处理。

理由与依据

征求稿中第一款增加“并请求依据合同约定赔偿损失的”、“合同没有约定，发包人请求按照民法典中有关侵权责任的规定主张损失的，人民法院依法予以支持。”的表述。

【理由与依据】承包人拒不退场所致的发包人损失也是常见的实务问题。当事人可以事前在合同中约定赔偿损失的计算方法。如果合同没有约定，发包人还可以依据侵权责任的相关法律规定予以主张。

13. 第十七条　因承包人的原因致使建设工程验收不合格，发包人未通知承包人修复而请求判令承包人先行支付修复费用的，人民法院不予支持。

承包人拒绝修复或者在合理期限内未修复合格，发包人修复后请求承包人承担合理修复费用的，人民法院应予支持。

条款修改建议

一、征求稿中第二款增加“发包人指示的”的表述；

二、基于以上建议，故修改为如下表述（修改部分为加粗字体）：

第十七条　因承包人的原因致使建设工程验收不合格，发包人未通知承包人修复而请求判令承包人先行支付修复费用的，人民法院不予支持。

承包人拒绝修复或者在发包人指示的合理期限内未修复合格，发包人修复后请求承包人承担合理修复费用的，人民法院应予支持。

理由与依据

征求稿中第二款增加“发包人指示的”的表述。

【理由与依据】合理期限应当由发包人确定并发出指示。非合同一方，包括审判人员无法确定合理期限，但可以审查发包人所指示的期限是否合理。另外，《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）第13.2.2（4）目“竣工验收不合格的，监理人应按照验收意见发出指示，要求承包人对不合格工程返工、修复或采取其他补救措施，由此增加的费用和（或）延误的工期由承包人承担。承包人在完成不合格工程的返工、修复或采取其他补救措施后，应重新提交竣工验收申请报告，并按本项约定的程序重新进行验收”的约定，也明确了承包人应当按照监理人发出的指示进行修复。

14. 第十八条　承包人请求确认享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院应当查明享有优先受偿权的工程价款数额及范围。

承包人就发包人原因造成的停工、窝工等损失主张享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持，但停工、窝工损失中的农民工工资部分除外。

条款修改建议

一、征求稿中第二款“就发包人原因造成的停工、窝工等”，改为“就发包人原因的停工、窝工等价款调整事件所致的”表述；

二、基于以上建议，故修改为如下表述（修改部分为加粗字体）：

第十八条　承包人请求确认享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院应当查明享有优先受偿权的工程价款数额及范围。

承包人就发包人原因造成的停工、窝工等就发包人原因的停工、窝工等价款调整事件所致的损失主张享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持，但停工、窝工损失中的农民工工资部分除外。

理由与依据

征求稿中第二款“就发包人原因造成的停工、窝工等”，改为“就发包人原因的停工、窝工等价款调整事件所致的”表述。

【理由与依据】工程价款包含价款调整部分。价款调整部分由合同约定的价款调整事件所产生。价款调整事件，包含多种情形，比如索赔、变更、物价波动、工程量清单缺陷、法律变化等。本款中工程价款优先受偿权对应的工程款，仅仅不包括发包人原因的停工、窝工等索赔事件所致的损失，其他非索赔事件所致的工程款调整部分不应当包含在其中。索赔事件，还比如发包人的违约行为。

15. 第十九条　承包人主张其与发包人订立的协议属于民法典第八百零七条规定的折价协议，符合下列情形且不具有其他导致协议无效情形的，人民法院应予支持：

（一）承包人施工的工程质量合格；

（二）建设工程依法可以转让；

（三）发包人逾期支付工程价款，经承包人催告后在合理期限内仍未支付；

（四）折价金额与建设工程的实际价值基本相当。

条款修改建议

一、征求稿中第十九条，建议删除；

二、基于以上建议，故修改为如下表述（修改部分为加粗字体）：

第十九条　承包人主张其与发包人订立的协议属于民法典第八百零七条规定的折价协议，符合下列情形且不具有其他导致协议无效情形的，人民法院应予支持：

（一）承包人施工的工程质量合格；

（二）建设工程依法可以转让；

（三）发包人逾期支付工程价款，经承包人催告后在合理期限内仍未支付；

（四）折价金额与建设工程的实际价值基本相当。

理由与依据

征求稿中第十九条，建议删除。

【理由与依据】

1.折价协议效力，应当依据民法典中民事法律行为、合同编通则中有关有效、无效的规定予以判断。

2.本条中的第一项“承包人施工的工程质量合格”不属于无效的情形，承包人只要同意折价即可；第二项“建设工程依法可以转让”，属于违反强制性效力性规定，按照法律规定予以判断，无需另外规定；第三项“发包人逾期支付工程价款，经承包人催告后在合理期限内仍未支付”，属于民法典第八百零七条应有之意，无需另行规定；第四项“折价金额与建设工程的实际价值基本相当”，违反的，其他债权人应当通过撤销权诉讼予以处理，另外按照第四项的规定，也得不出“违反折价金额与建设工程的实际价值基本相当的，人民法院就不予支持”的反面解释的结论。

16. 第二十条　（方案一）建设工程价款债权依法转让后，受让人参照民法典第八百零七条的规定主张就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院依法予以支持。

（方案二）建设工程价款债权依法转让后，受让人就建设工程折价或者拍卖的价款主张优先受偿权的，人民法院不予支持。

条款修改建议

一、建议采用征求稿中方案一；

二、基于以上建议，故修改为如下表述（修改部分为加粗字体）：

第二十条　（方案一）建设工程价款债权依法转让后，受让人参照民法典第八百零七条的规定主张就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院依法予以支持。

（方案二）建设工程价款债权依法转让后，受让人就建设工程折价或者拍卖的价款主张优先受偿权的，人民法院不予支持。

理由与依据

建议采用征求稿中方案一。

【理由与依据】工程价款优先受偿权为工程价款债权的从权利，来源于法律规定，且非人身性质。主债权转让的，从权利应当随之转移。法律依据为民法典第五百四十七条【债权转让时从权利一并变动】“债权人转让债权的，受让人取得与债权有关的从权利，但是该从权利专属于债权人自身的除外。受让人取得从权利不因该从权利未办理转移登记手续或者未转移占有而受到影响。”

17. 第二十一条　建设工程毁损、灭失或者被征收后，承包人就相应的保险金、赔偿金或者补偿款主张优先受偿的，人民法院应予支持。

条款修改建议

一、征求稿中增加“在债务人处的”、删除“的”的表述；

二、基于以上建议，故修改为如下表述（修改部分为加粗字体）：

第二十一条　　建设工程毁损、灭失或者被征收后，承包人就在债务人处的相应的保险金、赔偿金或者补偿款主张优先受偿的，人民法院应予支持。

理由与依据

征求稿中增加“在债务人处的”、删除“的”的表述。

【理由与依据】

只有还处于债务人控制的相应保险金、赔偿金或者补偿款，承包人才能主张优先权。因为如果保险人或者债务人完成向发包人支付义务，工程对应的保险金、赔偿款、补偿款与发包人金钱发生混同，承包人将无法区分哪些属于保险金、赔偿金或者补偿款。承包人无法主张优先权利，人民法院也无法支持。

18. 第二十二条　承包人行使建设工程价款优先受偿权期限自建设工程施工合同约定的发包人应当给付工程价款之日起算。没有约定或者约定不明的，以结算协议约定的发包人应当给付工程价款最后期限起算。当事人因工期顺延等客观原因协商变更应付工程价款的期限，承包人主张以变更后的应付工程价款之日为行使建设工程价款优先受偿权期限起算日的，人民法院应予支持。

条款修改建议

一、征求稿中“承包人行使建设工程价款优先受偿权期限自建设工程施工合同约定的发包人应当给付工程价款之日起算。没有约定或者约定不明的，以结算协议约定的发包人应当给付工程价款最后期限起算”，建议删除；

二、基于以上建议，故修改为如下表述（修改部分为加粗字体）：

第二十二条　承包人行使建设工程价款优先受偿权期限自建设工程施工合同约定的发包人应当给付工程价款之日起算。没有约定或者约定不明的，以结算协议约定的发包人应当给付工程价款最后期限起算。当事人因工期顺延等客观原因协商变更应付工程价款的期限，承包人主张以变更后的应付工程价款之日为行使建设工程价款优先受偿权期限起算日的，人民法院应予支持。

理由与依据

征求稿中“承包人行使建设工程价款优先受偿权期限自建设工程施工合同约定的发包人应当给付工程价款之日起算。没有约定或者约定不明的，以结算协议约定的发包人应当给付工程价款最后期限起算”，建议删除。

【理由与依据】

1.关于优先受偿权期限的起算时间，已规定在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十一条“承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不得超过十八个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”无需再行规定。

2.关于应当给付建设工程价款之日起算，已规定在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十七条“利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”无需再行规定。

19. 第二十四条　依据民法典第七百九十一条、建筑法第二十四条的规定，发包人与承包人订立总承包合同，因总承包合同发生纠纷的，由建设工程所在地人民法院管辖。

因建设工程施工劳务分包合同纠纷提起的诉讼，由建设工程所在地人民法院管辖。

条款修改建议

一、征求稿中删除“发包人与承包人订立总承包合同，因总承包合同”，增加“发生如下合同纠纷的”，增加“（一）发包人与总承包人订立的总承包合同；（二）发包人与各专业承包人订立的专业承包合同；（三）总承包人与各专业承包人、劳务承包人订立的分包合同；（四）发包人、承包人与实际施工人中任一两者之间订立的施工合同”，删除“因建设工程施工劳务分包合同纠纷提起的诉讼，由建设工程所在地人民法院管辖”的表述；

二、基于以上建议，故修改为如下表述（修改部分为加粗字体）：

第二十四条　依据民法典第七百九十一条、建筑法第二十四条的规定，发包人与承包人订立总承包合同，因总承包合同发生如下合同纠纷的，由建设工程所在地人民法院管辖：

（一）发包人与总承包人订立的总承包合同；

（二）发包人与各专业承包人订立的专业承包合同；

（三）总承包人与各专业承包人、劳务承包人订立的分包合同；

（四）发包人、承包人与实际施工人中任一两者之间订立的施工合同。

因建设工程施工劳务分包合同纠纷提起的诉讼，由建设工程所在地人民法院管辖。

理由与依据

征求稿中删除“发包人与承包人订立总承包合同，因总承包合同”，增加“发生如下合同纠纷的”，增加“（一）发包人与总承包人订立的总承包合同；（二）发包人与各专业承包人订立的专业承包合同；（三）总承包人与各专业承包人、劳务承包人订立的分包合同；（四）发包人、承包人与实际施工人中任一两者之间订立的施工合同”，删除“因建设工程施工劳务分包合同纠纷提起的诉讼，由建设工程所在地人民法院管辖”的表述。

【理由与依据】按照合法承包与分包（见第一项至第三项）、违反分包、转包、挂靠（见第四项）的标准，将所有的施工合同进行举例，确定管辖地人民法院。

作者简介

袁健
上海办公室合伙人

业务领域：争议解决、公司业务、房地产与建筑工程、金融
邮箱：yuanjian@dtlawyers.com.cn