专业解读

摘要：中国证券投资基金业协会（简称“协会”）继2021年9月发布第一批私募基金备案案例公示，明确对“员工持股计划、一般有限合伙企业、私募基金管理人员工跟投平台”三种情形不予备案为私募基金后，2022年4月18日，又发布了第二批私募基金备案案例公示，补充明确了“抽页”备案材料、备案“壳基金”、募集监督协议内容不合规、普通合伙人与管理人关联关系弱、期限错配、管理人出让投资决策权成为“通道”等六种不予备案的情形，进一步体现了引导私募基金合规运营的要求。

案例一：提供“抽页”备案材料

一、案例简介

在提交协会的私募基金备案资料中，如私募基金合伙协议或风险提示书存在不合规时，未通知投资者重新签署，而是采取抽换相关修改页并附上原签署页面的不合规方式，以“新签署”版本资料再次向协会提交备案申请。

二、简析

《关于加强私募投资基金监管的若干规定》（中国证券监督管理委员会公告〔2020〕71号，简称“《若干规定》”）第十二条及《私募投资基金管理人登记和基金备案办法（试行）》（中基协发〔2014〕1号，简称“《登记和备案办法》”）第四条，对私募基金管理人及其他相关主体提交私募基金备案材料的要求均有原则性规定，即私募基金管理人及其他相关主体所提交的登记备案信息及其他信息材料，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，确保所提交信息材料及时、准确、真实、完整。同时，《私募投资基金备案须知（2019年版）》（简称“《备案须知》”）第二十三条也要求管理人应当上传私募投资基金备案承诺函、基金合同、风险揭示书和实缴出资证明等签章齐全的相关书面材料，应当真实、准确、完整、不存在任何虚假记载、误导性陈述或重大遗漏。

在上述案例中，部分基金管理人为了缩短产品备案的时间，在协议书或者风险揭示书存在修改的情况下，未及时通知投资者重新签署，而是采取“抽页”方式上传备案材料，涉嫌欺骗投资者，一旦发生纠纷，相关文件的效力也可能不被认可，同时也涉嫌向监管部门报送虚假材料。

三、提示

私募基金管理人应当严格遵守相关法律法规和自律规则的规定，向投资者履行信息披露及告知义务，同时，在办理基金备案过程中应对提交材料的真实、完整、准确保持谨慎性态度，否则不但需要进行整改，还可能被协会采取自律措施。

案例二：构造募集完毕假象，备案“壳基金”

一、案例简介

私募基金管理人同期批量提交多只私募基金备案申请，且多只私募基金均为相同的投资者，且实缴到账的金额极低，在私募基金备案通过后，投资者即在短期内赎回私募基金份额，此后私募基金管理人才开始向真实投资者进行募集。

二、简析

《若干规定》第六条规定，私募基金募集完毕，私募基金管理人应当按照规定到协会履行备案手续。私募基金管理人不得管理未备案的私募基金，《备案须知》第十条规定管理人应当在募集完毕后的20个工作日内通过AMBERS系统申请私募投资基金备案，并签署备案承诺函承诺已完成募集。“募集完毕”是指：

（1）已认购契约型私募投资基金的投资者均签署基金合同，且相应认购款已进入基金托管账户（基金财产账户）；
（2）已认缴公司型或合伙型私募投资基金的投资者均签署公司章程或合伙协议并进行工商确权登记，均已完成不低于100万元的首轮实缴出资且实缴资金已进入基金财产账户。管理人及其员工、社会保障基金、政府引导基金、企业年金等养老基金、慈善基金等社会公益基金的首轮实缴出资要求可从其公司章程或合伙协议约定。

三、提示

私募基金管理人不得出于完成基金备案等目的，而在“未募集真实投资者资金”的情况下即提交备案，否则，协会不但对于“壳基金”备案不予办理，且对于频繁提交“壳基金”备案且拒不整改的私募基金管理人，协会还将视情况采取自律措施。

案例三：募集监管协议内容不符合《募集行为管理办法》要求

一、案例简介

私募基金管理人与募集监督机构签署的募集监督协议未提及《私募投资基金募集行为管理办法》（中基协发[2016]7号，简称“《募集行为管理办法》”），内容不符合《募集行为管理办法》的要求，对于募集监督机构应履行的相关义务没有明确规定，逃避募集监督机构的责任。

二、简析

《募集行为管理办法》明确规定了募集监督协议应当明确募集监督机构履行对募集结算账户有效监督的义务，保障资金划转安全，并承担连带责任。本案例中，协会要求私募基金管理人与募集监督机构重新签署募集监督协议，应明确对私募基金募集结算资金专用账户的控制权、责任划分及保障资金划转安全的条款。监督机构应当按照法律法规和账户监督协议的约定，对募集结算资金专用账户实施有效监督，承担保障私募基金募集结算资金划转安全的连带责任。

三、提示

实务中不乏募集监督机构通过格式文件逃避义务和责任的情形，该案例对私募基金管理人及募集监督机构均具有警示性作用，各方应根据《募集行为管理办法》的要求切实落实募集监督机构的义务与责任。

案例四：普通合伙人与私募基金管理人关联关系弱

一、案例简介

在备案基金管理人与普通合伙人分离的情况下，普通合伙人的出资人（控股股东）担任私募基金管理人的清算部负责人，不满足关联关系要求。

二、简析

实践中，基于各种原因，备案基金管理人与普通合伙人分离的情形普遍存在。为防止私募基金管理人通道化且出于保证私募基金治理一致性及运行稳定性的考虑，协会要求合伙型私募基金普通合伙人与私募基金管理人分离的，应存在关联关系。“关联关系”是指满足《企业会计准则36号》规定的一方控制、共同控制另一方或对另一方施加重大影响，以及两方或两方以上同受一方控制、共同控制或重大影响的，构成关联方的情形，此外，如普通合伙人系由私募基金管理人高管团队及实际控制人、法定代表人出资情形，同样认定存在关联关系。

三、提示

在合伙型基金普通合伙人与管理人分离的情况下，基金管理人应与普通合伙人存在关联关系。私募基金管理人与普通合伙人应当合理安排股权架构及人员岗位，以符合关联关系的相关认定要求。

案例五：基金投基金，期限错配

一、案例简介

申请备案的B基金，到期日为2030年3月，而B基金的其中一名投资者是已备案私募股权基金C，C的到期日为2024年12月，早于其投资的B基金到期，存在期限错配的问题。

二、简析

《若干规定》第九条规定，私募基金管理人及其从业人员从事私募基金业务，不得开展或者参与具有滚动发行、集合运作、期限错配、分离定价等特征的资金池行为；《备案须知》第十四条规定，管理人应当做到每只私募投资基金的资金单独管理、单独建账、单独核算，不得开展或者参与任何形式的“资金池”业务，不得存在短募长投、期限错配、分离定价、滚动发行、集合运作等违规操作。

三、提示

为避免引发流动性风险，损害投资者利益，私募基金禁止期限错配，因此，私募股权机构、创业投资基金投资其他封闭式资产管理产品（含私募基金）的，应坚持私募基金和投资者相匹配的原则，关注本基金的存续期限是否可以覆盖所投资产管理产品的存续期。否则，协会会要求进行整改。

案例六：管理人出让投资决策权成为“通道”

一、案例简介

某私募股权基金设置了双执行事务合伙人结构，分别是私募基金管理人A和未登记机构C，合伙协议中C被赋予控制私募基金投资决策委员会、筛选投资项目、进行投后管理等重要职权，且收取基金管理费。

二、简析

《登记和备案办法》规定，私募基金管理人应按照相关规定向协会办理私募基金管理人登记及私募基金备案。《若干规定》第三条规定，未经登记，任何单位不得进行私募基金业务活动，同时《备案须知》第三条也明确，私募基金管理人应当按照诚实信用、勤勉尽责原则切实履行受托管理职责，不得将应当履行的受托责任转委托。

另，虽然《中华人民共和国合伙企业法》第六十七条规定执行事务合伙人有权获得执行事务的报酬，但该等报酬应仅对应其参与基金管理事务以外的其他合伙事务。因此非管理人的GP担任执行事务合伙人并收取报酬的，应该为执行合伙事务而收取的服务费用，非私募基金管理人应收取的管理费。两者应予以区分。

三、提示

对于双GP结构的私募基金，在合伙协议中，对于双GP的职权应予以明确区分，只能有一个私募基金管理人。私募基金管理人应完成管理人登记并履行职责，不得将管理人职责以委托或其他方式让与其他人行使。不具有管理人资质的GP不应行使管理人的管理职责，且不得收取基金管理费。

结语

协会公布的上述不予备案案例涵盖私募基金备案材料、资金募集、私募基金投资运作等各个方面，对于私募基金管理人和私募基金的合规运营来说具有极强的指导意义，我们也希望，通过对相关法律法规和案例的解读，助力私募基金管理人进一步完善合规意识，注重合规运营。