专业解读

一些被告人在一审适用认罪认罚从宽程序时没有聘请律师，在值班律师的见证下签署了认罪认罚具结书，然而收到判决时有的会觉得一审量刑过重或者认为自己根本不构成犯罪，从而要求上诉。

而检察院认为被告人已经享受了一审认罪认罚的量刑优惠，现在又以量刑过重提起上诉，明显缺乏诚信，是对原认罪认罚具结书法律效力的否认与撤销，既表明其不是发自内心地真诚悔过、尊重司法裁判，也增加了司法成本。所以为了避免被告人滥用上诉权，有必要通过抗诉的方式予以威慑。

2021年12月3日，最高检印发《人民检察院办理认罪认罚案件开展量刑建议工作的指导意见》第39条明确规定：对于被告人已经认罪认罚的案件，如果仅以量刑过重为由提出上诉，导致认罪认罚的从宽处罚明显量刑不当，检察机关应当提出抗诉。

所以作为辩护律师代理认罪认罚案件的上诉应该非常慎重，接受委托的前提应该是一审判决认定的事实、证据确实存在问题或者适用法律错误抑或量刑明显畸重。

那么，代理认罪认罚案件的上诉应如何避免检察院抗诉而导致刑罚加重？或许可以从以下几个方面着手：

1. 避免将量刑过重作为唯一理由进行上诉

接受委托时，作为辩护人应当对一审判决从事实、证据、法律适用、量刑均衡等方面进行全面检视，尽可能多角度提出上诉理由。

例如，在笔者代理的余某危险驾驶上诉案当中，笔者通过会见当事人、查阅二审案卷，发现余某可能属于“隔夜醉驾”，而“隔夜醉驾”在深圳可以相对不予起诉或者免予刑事处罚。但是一审当中余某没有聘请律师，而是由值班律师见证认罪认罚的签署，所以该事实并没有体现在起诉书中，结果被判处拘役一个月罚金伍仟。

那是如何发现余某属于隔夜醉驾呢？据余某陈述，其开车时间为凌晨两点多，但是其喝酒是在前一天中午喝的，距离开车接近12个小时。但是笔录显示余某除中午喝酒以外，其前一天晚上也喝了一两白酒，距离其开车才三四个小时，显然不能认定为“隔夜醉驾”。通过对比做笔录的时间以及实际被讯问的时间，笔者发现笔录显示余某只在处置中心呆了半个小时就回家了，但余某陈述其在醉驾处置中心待了七个多小时，连续做了三份笔录。只有第三份笔录自己承认在第二场饭局当中喝了酒才被放走。但前两份笔录没有附卷。因而在二审时，笔者申请法院调取两份未附卷笔录，并同时申请调取同步录音录像。鉴于一审认定事实存在严重疏漏，二审决定开庭，并最终撤销一审判决并将案件发回一审法院重审。

2. 针对检察院的抗诉书提出辩驳意见，争取上级检察院不支持抗诉，从而达到撤回抗诉的目的

刑事诉讼法第232条规定：“地方各级人民检察院对同级人民法院第一审判决、裁定的抗诉，应当通过原审人民法院提出抗诉书，并且将抗诉书抄送上一级人民检察院。原审人民法院应当将抗诉书连同案卷、证据移送上一级人民法院，并且将抗诉书副本送交当事人。”“上级人民检察院如果认为抗诉不当，可以向同级人民法院撤回抗诉，并且通知下级人民检察院。”

很多辩护律师对上述规定并不重视，更多的是把精力放在二审辩护中，在说服上级检察院不支持抗诉方面往往没有使力。其实二审出庭检察官与一审公诉人存在地位以及使命方面的差异。一审公诉人其职责主要还是以指控犯罪为主，而二审出庭检察官主要还是承担法律监督者的角色。如果一审法院判决错误当然要提出纠正意见，如果一审判决在认定事实以及法律适用方面没有问题，作为二审检察官一般要建议维持原判或者直接向同级人民法院撤回抗诉。鉴于二审检察官比较中立的地位，律师向其提出辩护意见往往更容易得到采纳，所以作为辩护律师一定不要错过这一机会。

3. 争取二审法院的支持

在认罪认罚案件能否上诉的问题上，最高检与最高法显然存在分歧。最高法认为上诉权是被告人的法定权利，不能随意被剥夺。

其次认罪认罚程序不等于“辩诉交易”，不能把“辩诉交易”规则完全套用在认罪认罚程序上。

再次定罪量刑作为审判权的核心内容，具有专属性，检察机关的量刑建议仍然属于程序职权，是否适当、是否采纳，要由人民法院依法裁判。

最后，对于被告人认罪认罚后又提出上诉的，二审法院要坚持全面审查，区分不同情形，严格依照刑事诉讼法的规定分别作出裁判。对于原判认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉、维持原判，不能仅仅因为被告人上诉、检察机关就此抗诉，就认为一审判决确有错误、量刑不当而改判加重刑罚。

4. 技术性上诉，在此将不再展开。

贺明峰
道可特律师事务所合伙人

业务领域：刑事辩护、刑民交叉等法律事务

邮箱：hemingfeng@dtlawyers.com.cn