专业解读

“宣传月·公司业务”为专业领域宣传月系列活动之一。

新《公司法》将在2024年7月1日正式生效，企业和企业家们面临着内容之变、管理之变、风险之变……一个新的公司治理时代即将启幕！本系列每篇文章将以一则经典案例出发，从合规提示、裁判要旨、案情简介、法律分析、本案裁判要点、合规实务总结、相关法条等角度进行阐述，以飨读者。

01. 合规提示

依据劳动合同法规定，董事签署竞业限制协议的，应当在离职后依法承担竞业限制义务，而在董事任期之内应依公司法规定履行竞业禁止义务，即不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，不得自营或者为他人经营与其任职公司同类的业务。新《公司法》规定了股东的双重代表诉讼、扩大了股东对子公司的知情权范围，但是在规定董事、监事、高级管理人员的竞业禁止义务时使用的还是“任职公司”。如果在公司章程或董事的聘用协议没有约定的情况下，公司董事是否需要对任职公司的全资子公司承担竞业禁止义务？是否需要对任职公司控股的公司承担竞业禁止义务？前述义务将给董事带来哪些责任或风险？

本文将结合新、旧《公司法》规定及一则最高人民法院于2021年4月15日作出的(2021)最高法民申1686号案例（下称“本案”）进行分析。

02. 裁判要旨

董事等应对公司履行忠实义务、竞业禁止义务的立法本意是保障公司及其他股东的合法权益，因此公司法关于董事对公司所负的法定忠实义务、竞业禁止义务应不限于董事所任职的公司自身，还应包括公司的全资子公司、控股公司等，如此方能真正实现立法目的。

03. 案情简介

1.李某为美谷佳公司持股36.25%的股东，在担任公司法定代表人、董事长、总经理期间，美谷佳公司由他人代持股出资设立华佗公司；

2.同时，李某委托他人代持股85%与广东省二医全资持股的管理公司共同设立友德医公司，并私自操控华佗公司解除与广东省二医签署不久的十年《合作框架协议》，将协议项下共建的互联网医院、应急无线医疗等项目交由友德医公司负责；

3.华佗公司和美谷佳公司共同向法院起诉，请求判令李某为其侵权行为赔偿华佗公司1.2亿元，广东省二医承担连带赔偿责任；

4.本案主要的争议焦点是，李某作为美谷佳公司的董事，是否对华佗公司负有忠实义务和竞业禁止义务；

5.本案先后经深圳中院、广东高院、最高人民法院审理，均认定李某违反了对华佗公司所负忠实义务和竞业禁止义务，并判决李某向华佗公司支付赔偿金2916万元，驳回其他请求。

04. 法律分析

一、竞业禁止和竞业限制是一回事吗？

竞业禁止义务和竞业限制义务是保障公司权益的不同途径，两者之间不能混为一谈：

首先，竞业禁止义务是一项法定义务，新《公司法》第183、184条等条款中对此进行了详细的规定（《个人独资企业法》《合伙企业法》等均有类似规定），不能通过协议方式予以免除，但竞业限制义务是在《劳动合同法》项下，公司与劳动者的约定义务；

其次，受竞业禁止义务限制的是董事、监事、高级管理人员，而公司只能与负有保密义务的劳动者（高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员）签署竞业限制协议，不能随意扩大负有保密义务的劳动者范围；

再次，因为董监高的竞业禁止义务是法定，所以公司无需进行补偿，但对负竞业限制义务的相对人，公司必须支付其不低于离职前月平均工资30%的补偿金，否则义务人可以主张解除协议；

最后，新《公司法》第186条规定违反竞业禁止义务所得的收入应当归公司所有，而违反竞业限制义务时公司可以依据约定要求劳动者支付违约赔偿。

二、竞业禁止条款的立法目的是什么？

竞业禁止实际上是对董事等主体履行忠实义务的要求以及职业道德的规范，要求其将公司利益置于个人利益之上，不得“身在曹营心在汉”，为实现“中饱私囊”的个人利益而利用公司资源损害公司利益。因此，其目的除了保护公司商业秘密外，还是在维护一种公平的商业竞争秩序。

虽然母公司与子公司之间享有独立的财产权，但是母公司的利益和子公司的利益往往具有高度一致性，尤其是在实践中全资子公司或者控股公司或因公司股权架构安排或管理不同业务线的需要而设置，并非单纯的财务投资行为。因此，虽然公司法规定公司董事仅需对其任职的公司承担竞业禁止义务，但出于对公司利益的全面保护，也应当及于其任职公司的全资子公司或者控股公司，这也解决了实践中公司难以向控股公司董事追责的难题。

如本案中，从《公司法》规定来看，李某未在华佗公司任职，而是在华佗公司的母公司美谷佳公司任职，表面看来，其对华佗公司似乎并不负有忠实义务，其谋求华佗公司的商业利益似乎也并不违反其对美谷佳公司的忠实勤勉义务。而法院审理本案时立足于竞业禁止义务的立法目的，判定李某对华佗公司亦负有忠实义务和竞业禁止义务，应承担赔偿责任。

三、竞业禁止是绝对禁止吗？

公司法未绝对禁止董事等主体的竞业行为，而是要求董事等经一定的法定程序后才能进行竞业行为，该法定程序实质上是经股东会、董事会审批的“豁免”程序。

新《公司法》将公司治理由“股东会中心主义”向“董事会中心主义”转变，董事等主体的竞业禁止豁免程序，也从“经股东会或者股东大会同意”调整为“向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过”。此外，新《公司法》也增加了一条新的规定，如果“根据法律、行政法规或者公司章程的规定，公司不能利用该商业机会”，则董事不履行法定程序也可以谋取同业商业机会。

具体还可以参考董事的关联交易法律分析：董事专题04：公开渠道可以查到关联关系的，董事是否还需向公司主动披露？

四、新《公司法》对竞业禁止条款的调整还有哪些需要注意？

关于负有竞业禁止义务的人员范围，新《公司法》也在“董事、高级管理人员”的基础上，增加了“监事”作为义务人，以期最大限度地保护公司的利益。

此外，新《公司法》第180条扩大了负有忠实义务的主体范围，增加了实际执行公司事务的公司的控股股东、实际控制人。考虑到竞业禁止义务实际是公司忠实义务的具化，满足条件的自然人控股股东和实际控制人是否也将负有竞业禁止义务有待于后续司法实践观察。

同时，旧《公司法》第148条第一款中规定不得“未经股东会或股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务”，实务界存在争议，有认为是“侵夺公司商业机会并经营同类业务”，有认为是“侵夺公司商业机会”或“经营同类业务”。而新《公司法》直接进行了调整，并分别在第183条和第184条中进行了两种行为的规定。

五、司法实践的倾向性观点是什么？

除本案外，也有个别案例认为应当从高管损害公司利益的逻辑出发，由原告举证证明被告在子公司或控股公司担任“董事、高管等”职务身份，以及“利用职务之便”且“损害了公司的利益”，如（2022）粤07民终5011号民事裁定书中，广东省江门市中级人民法院认为董事、高管只对其任职的公司负有忠实义务，并未从利益一致化以及忠实义务的立法本意进行认定。

但是，司法实践中的倾向性观点与本文一致，类案有广州市中级人民法院（2012）穗中法民二终字第1316号案件、山东省高级人民法院（2017）鲁民申48号案件、河北省高级人民法院（2017）冀民申6009号案件等。

05. 裁判要点

一审法院（深圳中院）认为，本案系损害公司利益责任纠纷。虽然美谷佳公司、华佗公司均系法人，互为独立民事主体，但在华佗公司、美谷佳公司所称的李某损害公司利益行为发生期间……华佗公司实际系美谷佳公司全资子公司，故李某如有不当谋取华佗公司商业机会、损害华佗公司利益等行为，也必然对美谷佳公司的利益造成损害，李某作为美谷佳公司股东、法定代表人、董事长、总经理，其行为已违反对公司的忠实勤勉义务，美谷佳公司有权依法向李某主张权利，而李某则须向华佗公司赔偿，弥补美谷佳公司因华佗公司利益直接受损而受到的股东损失。

二审法院（广东高院）认为，美谷佳公司是华佗公司的全资股东，子公司华佗公司的利益和母公司美谷佳公司的利益具有显见的一致性，因此，李某对母公司所负忠实义务和竞业禁止义务应自然延伸至子公司华佗公司，方能实现公司法为母公司董监高设置忠实义务的立法目的，最终实现对母公司美谷佳公司及其股东合法权益的保护。李某上诉称其并非子公司华佗公司的股东和董事、高管，对华佗公司不负忠实义务，本院不予采信。李某另上诉称子公司华佗公司的商业机会与母公司美谷佳公司无涉，同样不具现实合理性，本院也不予采信。

再审法院（最高人民法院）认为，首先，李某在作为美谷佳公司的董事、总经理期间对美谷佳公司负有法定的忠实义务和竞业禁止义务，不得篡夺美谷佳公司的商业机会。其次，李某对华佗公司亦负有忠实义务和竞业禁止义务。公司法关于董事对公司所负的忠实义务、竞业禁止义务应不限于董事所任职的公司自身，还应包括公司的全资子公司、控股公司等，如此方能保障公司及其他股东的合法权益，真正实现公司法设置忠实义务、竞业禁止义务的立法本意。本案中，美谷佳公司是华佗公司的全资股东，双方利益具有显见的一致性，李某对美谷佳公司所负的忠实义务和竞业禁止义务应自然延伸至美谷佳公司的子公司华佗公司。第三，李某实施了损害华佗公司利益的行为……李某在担任美谷佳公司董事长、总经理及技术团队主要负责人期间，未经美谷佳公司股东会同意，另行操控友德医公司将华佗公司与省二医合作的网络医院项目交由友德医公司经营，非法获取了本属华佗公司的商业机会，损害了华佗公司及其母公司美谷佳公司的利益。

06. 合规实务总结

笔者及团队专注于公司业务领域，办理过大量公司纠纷案件，亦积累了丰富的实战经验。为突出本案的警示教育意义，指引企业进行合规风险管理的优化提升，避免步入他人后尘，特总结并合规提示如下，以作参考：

一、对股东：完善公司章程对董监高的忠实义务内容

新《公司法》对董事、监事、高级管理人员的竞业禁止的豁免程序增加“董事会决议通过”的选择，但若公司还没有完善相关董事会管理规定，股东可以通过修订章程不断完善竞业禁止的规定，或者要求公司在公司章程等规定框架下，进一步就具体的竞业禁止事项进行详细的规定，强制董事等主体履行主动披露义务；

对小股东而言，可以考虑有针对性地在公司章程中，争取对竞业禁止表决事项及相关章程条款修订的权利，如一票否决权。

二、对董事等：严于律己、提前主动披露，时刻注意履行忠实义务

首先，董事应清晰地认识到，除了对任职公司的忠实义务以外，还需对任职公司的子公司和控股公司承担忠实义务、竞业禁止义务；

其次，董事应知悉，如董事违反竞业禁止义务的，除公司法规定应当赔偿公司损失外，还可能涉嫌非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪等。新出台的《刑法修正案（十二）》增加了惩治民营企业内部人员腐败犯罪相关内容，将非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪扩展适用至民营企业，与公司法规定的竞业禁止义务衔接：

• 如果公司董事利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益且数额巨大，将构成非法经营同类营业罪；

• 将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营，致使公司、企业利益遭受重大损失的，将构成为亲友非法牟利罪；

再次，在新《公司法》及《刑法修正案（十二）》等相继出台对公司董事提出了更高的履职要求的情况下，董事履职过程中如涉及或可能涉及违反竞业禁止义务的情形的，应注意在经法律法规、公司章程规定的法定程序后方可从事竞业行为，提前向董事会或股东会汇报，并征得其事先责任豁免，也可以咨询专业律师进行单独评估，避免自身经济损失，甚至刑事风险；

最后，董事还需要注意避免因控股股东、实际控制人等“事实董事”的关联交易行为而承担连带责任。

三、对公司：应当完善公司章程及董事等管理的规章制度

公司法规定的对董事竞业禁止义务享有权利的主体首先还是其任职的公司，子公司、控股公司在内的主体是否为权利主体还需结合司法倾向性的判决认定。建议可以考虑完善如下：

1.定制化地调整公司实际适用的公司章程：由专业人员结合新《公司法》的规定及公司的情况，对董事、监事及高级管理人员的竞业禁止义务等进行定制化的、详细的规定，尤其注意新《公司法》项下规定的“章程另有规定除外”情形；

2.加强公司内控制度的建设：通过完善规章制度规避公司董事、监事及高级管理人员关联交易，并由董事会决议或股东会决议的方式通过前述规定，提高规章制度的效力级别；

3.协议约定董事等竞业禁止义务：在董事的《聘用协议》或《竞业禁止/限制协议》中，对竞业禁止义务进行进一步地约定，将范围主动通过约定的方式扩大到子公司及控股公司等，并可以考虑多约定几层；并且，董事等人员离职后设立、经营与原任职公司同样业务的公司的，原任职公司据此主张违反竞业禁止义务一般不会得到支持，进一步的约定竞业限制义务也是很有必要；

4.加强合规培训：结合公司自己及同行的经验、教训以及切实发生在身边的案例等，加强内部的警示教育、廉政教育等，提高董事、监事、高级管理人员等的风险防控和合规意识；

5.定期摸排董事等竞业禁止情况：企业应当根据实际情况，明确企业关联交易审批机构等责任主体或牵头部门，要求董事等主动申报兼职及近亲属信息，并向牵头部门备案；在发现违规关联交易时，及时进行外部追诉、内部追责等；

6.重视新任职董监高的背景调查：公司还应重视对新员工进行入职前背景调查，看其是否对原就职公司等其他公司负有竞业禁止义务及竞业限制义务。

07. 相关法条

新《公司法》

第一百八十条 董事、监事、高级管理人员对公司负有忠实义务，应当采取措施避免自身利益与公司利益冲突，不得利用职权牟取不正当利益。

董事、监事、高级管理人员对公司负有勤勉义务，执行职务应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意。

公司的控股股东、实际控制人不担任公司董事但实际执行公司事务的，适用前两款规定。

第一百八十三条 董事、监事、高级管理人员，不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会。但是，有下列情形之一的除外：
（一）向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过；
（二）根据法律、行政法规或者公司章程的规定，公司不能利用该商业机会。

第一百八十四条 董事、监事、高级管理人员未向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过，不得自营或者为他人经营与其任职公司同类的业务。

《个人独资企业法》

第二十条 投资人委托或者聘用的管理个人独资企业事务的人员不得有下列行为：
（一）利用职务上的便利，索取或者收受贿赂；
（二）利用职务或者工作上的便利侵占企业财产；
（三）挪用企业的资金归个人使用或者借贷给他人；
（四）擅自将企业资金以个人名义或者以他人名义开立帐户储存；
（五）擅自以企业财产提供担保；
（六）未经投资人同意，从事与本企业相竞争的业务；
（七）未经投资人同意，同本企业订立合同或者进行交易；
（八）未经投资人同意，擅自将企业商标或者其他知识产权转让给他人使用；
（九）泄露本企业的商业秘密；
（十）法律、行政法规禁止的其他行为。

《合伙企业法》

第三十二条  合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务。

除合伙协议另有约定或者经全体合伙人一致同意外，合伙人不得同本合伙企业进行交易。

合伙人不得从事损害本合伙企业利益的活动。

第七十一条  有限合伙人可以自营或者同他人合作经营与本有限合伙企业相竞争的业务；但是，合伙协议另有约定的除外。

第九十九条  合伙人违反本法规定或者合伙协议的约定，从事与本合伙企业相竞争的业务或者与本合伙企业进行交易的，该收益归合伙企业所有；给合伙企业或者其他合伙人造成损失的，依法承担赔偿责任。

《刑法》（含《刑法修正案（十二）》）

第一百六十五条 【非法经营同类营业罪】国有公司、企业的董事、监事、高级管理人员，利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额特别巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

其他公司、企业的董事、监事、高级管理人员违反法律、行政法规规定，实施前款行为，致使公司、企业利益遭受重大损失的，依照前款的规定处罚。

第一百六十六条 【为亲友非法牟利罪】国有公司、企业、事业单位的工作人员，利用职务便利，有下列情形之一，致使国家利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；致使国家利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：
（一）将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营的；
（二）以明显高于市场的价格从自己的亲友经营管理的单位采购商品、接受服务或者以明显低于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位销售商品、提供服务的；
（三）从自己的亲友经营管理的单位采购、接受不合格商品、服务的。

其他公司、企业的工作人员违反法律、行政法规规定，实施前款行为，致使公司、企业利益遭受重大损失的，依照前款的规定处罚。

作者简介

申友福
道可特律师事务所合伙人

业务领域：公司业务、重大商事争议解决、企业合规与风险管理

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矫佚楠
道可特律师事务所实习律师

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刘春晖
道可特律师事务所律师

业务领域：公司业务、重大商事争议解决

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