专业解读

引言

2025年9月12日，新《仲裁法》经十四届全国人大常委会第十七次会议表决通过，将于2026年3月1日起施行。这是1994年立法以来的首次全面修订。在仲裁管辖权领域，新法实现了三大制度突破——默示仲裁协议的立法确认、自裁管辖权的有限引入、仲裁条款独立性的三重强化。本文从立法条文、司法实践与比较法三个维度，系统梳理管辖权攻防规则的重塑脉络，以期为实务操作提供参考。

一、 立法进程：从激进到保守的改革光谱

理解新法管辖权制度的设计逻辑，需首先回溯其三阶段立法进程，因为每一阶段对自裁管辖权的制度态度截然不同，直接决定了最终规则的形态。

第一阶段：2021年征求意见稿——“先裁后诉”的激进方案。2021年7月，司法部发布的征求意见稿第28条首次引入仲裁庭自裁管辖权，建立了管辖权异议必须先向仲裁庭提出的前置程序，且法院审查不影响仲裁程序的继续进行。该方案获得了92.16%受访国内专家的支持，亦被Kluwer Arbitration Blog等国际仲裁媒体赞誉为“巨大飞跃”（giant leap）。从比较法视角审视，该方案实质上接近UNCITRAL《示范法》第十六条的制度设计，是中国仲裁法向国际通行标准靠拢的最有力尝试。

第二阶段：2024年修订草案一审稿——保守回退。2024年11月提交全国人大常委会首次审议的修订草案大幅回撤。据Kluwer Arbitration Blog刊载的汇仲律师事务所分析文章，该草案“删除了自裁管辖权”和仲裁庭临时措施权，维持法院对管辖权的最终决定权，被评价为“conservative retreat”。金杜Holly Blackwell等人的分析亦指出，修订草案中的自裁管辖权范围“仅限于仲裁协议效力问题，并未涉及更广泛的管辖权问题的决定权”。

第三阶段：最终通过版——折中方案。经历二审（收到968条公众意见）和三审后，最终通过版在保留法院最终决定权的同时，正式将仲裁庭纳入有权审查仲裁协议效力的法定主体。这一“有限突破”的立法选择，折射出立法者在推进仲裁制度现代化与维护司法审查传统之间的审慎平衡。

二、 核心条文解析：三大制度突破的规范逻辑

(一) 默示仲裁协议的立法确认（第27条第2款）

新法第27条第2款规定：

“一方当事人在申请仲裁时主张有仲裁协议，另一方当事人在首次开庭前不予否认的，经仲裁庭提示并记录，视为当事人之间存在仲裁协议。”

这是新法最具突破性的条款之一。旧法第26条仅在诉讼程序中设置了类似规则——一方向法院起诉未声明有仲裁协议，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，法院应驳回起诉。新法将这一规则从法院诉讼扩展至仲裁程序本身，首次在立法层面确认了仲裁程序中“默示合意”的效力。

据贸仲副主任兼秘书长撰文分析，此规定具有三重创新意义：

其一，首次在立法层面明确“默示合意”的效力，与国际禁反言原则（estoppel）接轨；

其二，通过“仲裁庭提示并记录”的程序设计将默示合意纳入书面化范畴，回应了《纽约公约》第Ⅱ条对“书面协议”的要求；

其三，将及时提出异议的责任转移至被申请人，从制度层面防范恶意拖延。

值得关注的是程序要件的严格性。该条款设定了“仲裁庭提示并记录”的额外程序步骤，较《UNCITRAL示范法》第七条“以任何形式记录”即构成书面形式的规定更为严格。中伦律师事务所分析指出，这一设计体现了立法者对默示合意效力的谨慎态度——在拓宽仲裁协议认定路径的同时，以程序性要求确保当事人的合理预期不被突破。

(二) 自裁管辖权的有限引入（第31条）

新法第31条规定：

“当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁机构或者仲裁庭作出决定，也可以请求人民法院作出裁定。一方请求仲裁机构或者仲裁庭作出决定，另一方请求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。”

对比旧法第20条，核心变化在于将“仲裁庭”纳入有权审查仲裁协议效力的法定主体。旧法仅列举“仲裁委员会”和“人民法院”两个审查主体，仲裁庭完全被排除在外——这在国际仲裁理论中是罕见的，因为自裁管辖权（Kompetenz-Kompetenz）作为现代仲裁法的基石性原则，已被绝大多数法域所承认。

然而，新法的引入仍是“有限”的。法院优先权不变：当一方选择仲裁庭/仲裁机构、另一方选择法院时，由法院裁定。这意味着被申请人始终可以通过向法院申请确认仲裁协议效力来“截胡”仲裁庭的管辖权裁定，但“争先跑向法院”（race to the courthouse）的激励结构并未从根本上改变。环球律师事务所牛磊律师的评论准确地概括了这一局限：“未能全面接纳仲裁庭自裁管辖原则”。

实务意义在于：新法第31条更准确地理解为法律对仲裁机构既有规则实践的追认。贸仲2024年新规则第6.1条已率先实现仲裁庭一经组成即可行使自裁管辖权的“概括授权模式”，北仲、深圳国际仲裁院、上海国际仲裁中心亦已跟进。新法将这一实践上升为立法，为仲裁庭管辖权裁定提供了更为坚实的法律基础，但并未真正改变法院与仲裁庭之间的权力格局。

(三) 仲裁条款独立性的三重强化（第30条）

新法第30条规定：

“仲裁协议独立存在。合同是否成立及其变更、不生效、终止、被撤销或者无效，不影响已经达成的仲裁协议的效力。”

对比旧法第19条，三处修改值得精细解读：

第一，增加“合同是否成立”——这填补了旧法及《中华人民共和国民法典》第五百零七条均未明确涵盖的漏洞，从立法层面阻断了当事人以“合同不成立”为由逃避仲裁管辖的路径。指导案例196号（运裕公司与中苑城公司案）已就此确立了裁判规则，新法将司法裁判经验上升为立法。

第二，增加“不生效”“被撤销”——将仲裁法司法解释第10条已确认的规则正式法律化。

第三，以“终止”涵盖旧法中的“解除”——与《民法典》关于合同解除是合同终止情形之一的体系相衔接。

三、 默示仲裁协议的司法实践类型化

新法第27条第2款并非凭空创设，而是对既有司法实践的立法确认与制度延伸。梳理既有判例，默示仲裁协议的认定已形成四种类型化标准。

(一) 以实际行为表明接受仲裁管辖

最高人民法院〔2016〕最高法民他40号（彭某与人保杭州公司案）是此类典型。投保单上彭某签名非本人所签，但彭某收到保险单后知晓仲裁条款，并依据该条款主动向仲裁委提起仲裁，最高人民法院据此认定双方已通过仲裁程序中的特定行为达成仲裁协议。该案的裁判要旨在于：实际参与仲裁程序的行为构成对仲裁管辖的积极同意。

(二) 合同磋商中未对仲裁条款提出异议

指导案例196号（运裕有限公司与中苑城公司案，（2019）最高法民特1/2/3号）确立了核心规则：一方发出含仲裁条款的合同草签版（要约），另一方在该版本上盖章寄回（承诺），仲裁条款即告成立，即使最终合同未签署。2024年最高法院发布的亿海国际案进一步拓展了该逻辑——联顺公司虽未主动发送合同文本，但就相应文本进行了回应且未对仲裁条款提出异议，亦被认定为达成仲裁合意。

(三) 合同实际履行中仲裁条款的效力（存在重大争议）

此类情形争议最大。多数法院持否定立场——最高人民法院〔2013〕民四他字第12号（诗董橡胶案）明确否定了“合同实际履行即可推定达成仲裁合意”的论证路径，认为合同的实际履行仅指向实体内容，不能扩展推定当事人就争议解决方式达成一致。但少数案例持开放态度，如安格尔公司案（（2021）京04民特707号），法院认定收到含仲裁条款的备忘录未提出异议并实际履行，可推定接受仲裁条款。这一分歧在新法施行后是否会因第27条第2款的“默示合意”规则而有所收敛，值得观察。

(四) 首次开庭前未提出异议

指导案例197号（实正共盈公司与深圳交通运输局案）确立了明确规则：当事人未在首次开庭前对仲裁协议效力提出异议，视为接受仲裁庭管辖权，且该效力在重新仲裁程序中继续有效。需特别注意的是，沉默原则上不构成默示同意——最高人民法院〔2008〕民四他字第3号复函明确，被告经合法传唤未答辩应诉，不能据此认为放弃仲裁。

四、 自裁管辖权的比较法坐标与中国定位

准确评价新法自裁管辖权的制度能级，需将其置于比较法坐标系中审视。自裁管辖权包含积极效力（仲裁庭有权自行裁定管辖权）与消极效力（法院在仲裁庭裁定前暂缓审查）两个维度。

法国是消极效力的代表模式。《法国民事诉讼法典》第一千四百四十八条规定，法院在收到属于仲裁协议事项的争议时应拒绝管辖，除非仲裁庭尚未受理且仲裁协议“明显无效”或“明显不适用”——这一prima facie标准极为严格。法国最高法院通过Gosset案（1963年）、Dalico案（1993年）和Impex案（1971年）等一系列判例，建立了全球最为彻底的仲裁协议自治体系。

英国承认积极效力但拒绝消极效力。《1996年仲裁法》第三十条赋予仲裁庭自裁管辖权，但法院可依第32条（仲裁过程中）或第67条（裁决后）进行完全审查（de novo review）。Dallah Real Estate v. Pakistan案（〔2010〕 UKSC 46）生动揭示了英法分歧：同一ICC裁决，英国最高法院独立审查后拒绝执行，法国巴黎上诉法院（2011年）则允许执行。

UNCITRAL《示范法》第十六条提供了平衡方案：仲裁庭有权裁定自身管辖权；管辖权异议须在答辩书提交前提出；当事人可在30日内向法院申请审查，但仲裁程序可继续进行；法院决定不可上诉。

中国新法的定位：在比较法谱系中，新法承认了有限的积极效力——仲裁庭被纳入法定审查主体，但未建立任何消极效力机制。法院不仅可以在仲裁前审查管辖权，还可在仲裁过程中随时介入。中国法从未正式承认消极效力，新法亦未改变这一格局。从这个意义上说，新法处于英美模式与法国模式之间，但更接近英国法的立场，距离《示范法》第十六条的国际标准仍有差距。

五、 实务策略：管辖权攻防的双向框架

(一) 申请人强化管辖权的实务路径

路径一：援引仲裁协议独立性原则。新法第30条将独立性延伸至合同“是否成立”，申请人可据此主张：即使基础合同未签署、不成立或无效，仲裁条款仍可独立成立并有效。配合指导案例196号的裁判规则，这一路径已具有充分的法律基础和判例支撑。

路径二：运用“有利于仲裁协议有效”的解释原则。《仲裁法解释》第三条确立了仲裁机构名称不准确但能确定具体仲裁机构时应认定有效的规则。《审理仲裁司法审查案件规定》（法释〔2017〕22号）第13—14条更明确要求在确定仲裁协议效力适用法律时采取“有利于认定仲裁协议有效”原则。实务中，当仲裁条款存在瑕疵但不影响核心仲裁合意的识别时，申请人应积极援引上述规定。

路径三：利用默示合意规则与放弃异议机制。新法第27条第2款提供了全新的管辖权论证基础——即使不存在书面仲裁协议，只要被申请人在首次开庭前不予否认且经仲裁庭提示并记录，即视为存在仲裁协议。申请人应在仲裁申请书中充分陈述主张仲裁协议存在的事实与法律依据，并提请仲裁庭依法进行提示。

路径四：善用仲裁庭自裁管辖权。依据贸仲2024年规则第6条第5款，管辖权异议不影响仲裁程序的继续进行。申请人应推动仲裁庭尽快组成并行使自裁管辖权，在被申请人向法院提出确认之诉之前取得仲裁庭的管辖权裁定——尽管法院仍有最终决定权，但仲裁庭的既有裁定在实践中通常具有重要的参考价值。

路径五：注重仲裁条款的精细起草。明确约定仲裁机构全称、仲裁地（新法第81条已确立仲裁地制度）、仲裁规则及仲裁协议适用法律。避免“或裁或诉”条款——在国内仲裁中，依据《仲裁法解释》第七条，此类条款无效。采用宽泛争议范围表述，如“因本合同引起的或与本合同有关的任何争议”。

(二) 被申请人挑战管辖权的策略要点

策略核心在于“及时”与“选择”。被申请人必须在仲裁庭首次开庭前或仲裁规则规定的答辩期限内提出管辖权异议，逾期将被视为放弃异议权。最高人民法院（2013）民一终字第188号案即为明证——全通公司在一审开庭审理期间才提出仲裁条款抗辩，被认定视为放弃仲裁协议。在时间窗口上，新法第27条第2款特别要求被申请人在“首次开庭前”否认仲裁协议的存在，否则经仲裁庭提示并记录后即视为默示同意。

在策略选择上，被申请人可向法院申请确认仲裁协议效力，利用新法第31条保留的“法院优先”规则取得决定权。当对仲裁庭的管辖权裁定不利时，这一路径是最有效的救济手段。同时，应当注意的是，逐级报核制度作为中国特有的“支持仲裁”司法保障机制，对涉外仲裁协议效力案件形成了有效的制度约束——各中级人民法院拟认定仲裁协议无效的，须逐级报核至最高人民法院。这一制度有效防止了地方法院轻易否定仲裁协议效力，被申请人挑战管辖权的难度不容低估。

六、 前瞻：规则重塑的三个判断

第一，从“形式主义”向“意思主义”的转向。默示仲裁协议的立法确认标志着中国仲裁法在仲裁协议认定标准上从严格的书面形式要求向尊重当事人真实意思表示的方向迈出了重要一步。但“仲裁庭提示并记录”的程序设计保留了书面化的底线要求，这一折中方案既回应了实务需求，又兼顾了《纽约公约》第Ⅱ条对仲裁裁决域外可执行性的保障。

第二，法律对仲裁机构规则实践的追认而非创新。自裁管辖权的有限引入，本质上并非真正的制度创新，而是法律对贸仲、北仲等仲裁机构已在规则层面实现的突破的确认。法院优先权的保留意味着“争先跑向法院”的激励结构并未根本改变。正如国际仲裁界的评价，这是“半步改革”——方向正确但步幅有限。

第三，配套司法解释将决定改革实效。新法将于2026年3月1日施行，配套司法解释仍在制定中。这些司法解释——尤其是关于仲裁庭管辖权裁定的法院审查标准和程序、默示仲裁协议“仲裁庭提示并记录”的操作规范——将决定上述立法框架在实践中究竟倾向于支持仲裁还是维护司法控制。我们将持续关注并在后续系列文章中进行深入分析。

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