专业解读

在建工程抵押是常见的增信措施之一，目前尚无明确的法律定义，一般指的是债务人或第三人以正在建造的建筑物为债权人提供抵押。在建工程抵押属于不动产抵押的特殊情形，与一般的不动产抵押一样受到《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》《城市房地产抵押管理办法（2021修订）》《不动产登记暂行条例（2024修订）》《不动产登记暂行条例实施细则（2024修正）》《TD/T 1095-2024 不动产登记规程》（2024年9月1日生效）及各地出台的不动产登记规则等法律法规的规制。本文结合法律规定、司法案例及相关实践，分析在建工程抵押的抵押人、主债务资金用途与抵押权人等基本要素。

一、主要争议

《民法典》第三百九十五条为在建工程抵押提供了法律依据。《民法典》第三百九十五条第一款规定，“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权；……（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；……”本条规定为在建工程抵押提供了法律依据，但并未明确定义在建工程抵押。除《民法典》外，住房和城乡建设部发布的《城市房地产抵押管理办法》亦提到了在建工程抵押，第三条第五款规定“本办法所称在建工程抵押，是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。”根据该规定，在建工程抵押的基本要素可拆解为抵押人、主债务资金用途、债权人。

《城市房地产抵押管理办法》自1997年出台以来历经多次修订，但第三条关于在建工程抵押的内容一直沿用至今。部分观点认为这就是“在建工程抵押”的明确定义。因此以往在建工程抵押登记实践中，各地不动产登记机构往往以《城市房地产抵押管理办法》第三条为依据，对抵押人、主债务资金用途及抵押权人多加限制，不允许在建工程的所有权人提供为其他人的债务提供担保、主债务资金用于在建工程后续建设以外的用途、为除贷款银行外的金融机构办理抵押登记等。

二、司法实践

回顾以往案例，主流司法观点一般支持依据《民法典》（原《物权法》相关规定）从宽认定在建工程抵押，而非适用《城市房地产抵押管理办法》第三条第五款。

（一）抵押人

就抵押人而言，（2015）嘉南行初字第2号一案中，浙江省嘉兴市南湖区人民法院认为，《物权法》第一百八十条规定债务人或者第三人有权处分的“正在建造的建筑物”可以抵押，首次在法律层面确立在建工程抵押制度，《物权法》规定在建工程抵押担保时并未将所担保的债务限制在抵押人本人的债务，其本意是在建工程抵押可以担保任何合法的债务；其一，《物权法》第一百八十条在一般抵押权项下将在建工程抵押与建筑物、建设用地使用权等普通抵押一并规定，并未对在建工程抵押做任何特殊化处理，视为应当作出与普通抵押一样的理解和解释；其二，从该条“债务人或者第三人有权处分的正在建造的建筑物可以抵押”的规定可以看出，在建工程抵押可以是所有人为自己的债务提供担保，也可以是为第三人的债务提供担保，以充分发挥物的价值和效用。另外，在华融国际信托有限责任公司与明州建设开发有限公司等金融借款合同纠纷案（(2016)京民初27号）中，债务人浙江赛日新材料科技有限公司与债权人华融国际信托有限责任公司签订信托贷款合同，抵押人宁波新湾建设开发有限公司以其在建工程为该信托贷款提供抵押担保，法院未否定该抵押的合法性。

（二）主债务资金用途

就主债务资金用途而言，最高人民法院在审理(2002)民一终字第38号时认为，“现行法律及其司法解释并未对期房抵押的用途予以限制。中华人民共和国建设部颁布的《城市房地产抵押管理办法》中虽规定期房抵押贷款需用于购房款，但该办法属部门规章，不能作为认定合同效力的依据。”“最高人民法院《关于适用（中华人民共和国担保法）若干问题的解释》，未对期房抵押之用途予以限制，因此，方信公司以预售房屋只能对特定债务抵押之主张，缺乏依据，本院不予支持。”最高人民法院的这一判决实际上否定了《城市房地产抵押管理办法》第三条对主债务资金用途的限制。在(2021)最高法民终534号案件审理中，上诉人以案涉房屋抵押的主债务资金没有用于项目后续建设、且抵押权人为信托公司而非贷款银行为由，主张案涉房屋抵押不符合在建工程抵押条件，但该主张最终并未获得最高人民法院支持。当然，如果在建工程抵押的目的是为了取得继续建设的资金，且在与银行的贷款合同中已明确约定债务资金将用于在建工程后续建设，即符合《城市房地产抵押管理办法》第三条第五款特别规定的情形，那么主债务资金则应当根据贷款合同约定用于在建工程的继续建设。

（三）抵押权人

就抵押权人而言，最高人民法院在《关于<城市房地产抵押管理办法>在建工程抵押规定与上位法是否冲突问题的答复》（〔2012〕行他字第8号）中对此作出明确回复：“在建工程属于《担保法》规定的可以抵押的财产范围。法律对在建工程抵押权人的范围没有作出限制性规定，《城市房地产抵押管理办法》第三条第五款有关在建工程抵押的规定，是针对贷款银行作为抵押权人时的特别规定，但并不限制贷款银行以外的主体成为在建工程的抵押权人。”另外，《中国银监会、国土资源部关于金融资产管理公司等机构业务经营中不动产抵押权登记若干问题的通知》（银监发[2017]20号）亦专门规定，“金融资产管理公司是经国家有关部门依法批准设立的非银行金融机构。金融资产管理公司及其分支机构（以下统称“金融资产管理公司”）在法定经营范围内开展经营活动，需要以不动产抵押担保方式保障其债权实现的，可依法申请办理不动产抵押权登记。”在以往案例浙商金汇信托股份有限公司与浙江三联集团有限公司金融借款合同纠纷案（(2018)最高法民再19号）中，抵押权人不是贷款银行，而是信托公司，最高人民法院并未因此否定案涉在建工程抵押的有效性。

三、观点与建议

综合以上规定与以往司法实践，笔者理解，《民法典》作为《城市房地产抵押管理办法》的上位法，本身对在建工程抵押要素的限制相当宽松，在建工程抵押人可以是债权债务关系里的债务人或关系之外的第三人，且不限制主债务资金用途及抵押权人身份。《城市房地产抵押管理办法》为国务院住建部门制定的部门规章，在没有法律或者国务院的行政法规、决定、命令依据的情况下，不应设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范。因此，《城市房地产抵押管理办法》第三条第五款应当理解为该部门规章所规制的特定在建工程类型，具体指的是在建工程所有权人为在建工程后续建设而向银行贷款，并且以该在建工程作为抵押物抵押给贷款银行的情况。但不应就此排除其他类型的在建工程抵押，拒绝办理其他类型的在建工程办理抵押登记，或否定其他类型在建工程抵押的合法性。

但是，实践中部分地区可能仍存在限制在建工程抵押的抵押人、主债务资金用途和抵押权人的情形。比如浙江省绍兴市柯桥区于2023年7月12日发布的《在建工程抵押权首次登记办事须知》中要求在建工程借款人必须和抵押人一致且在建工程抵押贷款的用途为在建工程继续建造所需资金。因此债权人如需接受在建工程抵押作为增信方式的，可提前咨询当地的不动产登记中心，确认办理抵押登记是否存在障碍，并与当地不动产登记中心积极沟通。

作者简介

司马雅芸
北京办公室 高级合伙人

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郑欣
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