专业解读

关键词：替他人推销、第35类注册商标、撤三程序、商品销售服务、商标注册

按照商标法及其实施条例相关规定，申请注册商标时，申请人应当按照基于尼斯分类制定的《类似商品和服务区分表》（下称“区分表”）公布的商品和服务，填报其所申请注册商标的类别和名称。在实务中，争议点较大的就是第35类中的“为他人推销”这一服务项的认定。

一、“为他人推销”的解读

实务中，“为他人推销”含义的理解主要有三种：第一种是将“为他人推销”理解为“向他人推销自己的产品”；第二种是将“为他人推销”理解为“推销、销售的是他人产品”；第三种是将“为他人推销”理解为“帮助他人提升其商品或者服务在市场上的销量或者需求，提供具体建议、策划、咨询等服务”。笔者同意第三种理解，主要理由：

1.第一种理解语义偏差

第一种理解不满足最基本的文义解释。“为他人推销”最基本的含义是某人或某组织代表其他人或组织进行产品或服务的推广和销售活动。“为他人”最基本的含义中应当是为他人而非为自己（当然其背后可能存在为了自己的商业或者其他利益等原因，这里不做考量）。如果按照“向他人推销自己的产品”的理解，则“为他人推销”这一服务项无设立的必要，因为任何的销售行为均是“向他人推销自己的产品”。国家知识产权局发布的《关于第35类服务商标申请注册与使用的指引》中也明确指出“区分表第35类服务主要包括涉及商业或者工业企业的业务管理、运营、组织和行政管理的服务，以及广告、市场营销和促销服务。值得注意的是，按分类要求，商品销售不视为服务。”通常来说，一般类型的商品生产企业，仅以制造或者销售自己的商品为经营范围的，不从事为其他市场主体或者个人提供广告服务、商业管理辅助等服务的，无需在第35类相关服务上申请注册商标。

2.第二种理解有失偏驳

第二种理解将“为他人推销”和“商品或者服务的经销商”混淆。“为他人推销”服务既不包括通过零售或者批发等方式直接向消费者出售自己的商品或者服务，也不包括销售他人的商品或者服务以赚取差价的情形，即单纯的商品销售行为不属于为他人推销服务范畴。也就是说，经营活动仅是销售他人品牌产品以赚取一定的差价时，其从事的经营活动实际上属于零售，不属于为他人推销服务。但是，如果在经营活动中除了销售商品之外，还存在提供如广告宣传、商品展示、推销等服务时，相关主体就可以认定为存在“为他人销售”的行为，则可在对应具体服务（第35类）上申请注册商标。

3.第三种理解是正确的

“为他人推销”服务是指为帮助他人提升其商品或者服务在市场上的销量或者需求，提供具体建议、策划、咨询等服务。从事为他人推销服务的典型主体主要包括在线下或者线上为推销他人商品或者服务而提供相应具体服务的主体。

《北京市高级人民法院商标授权确权行政案件审理指南》第19.14【“替他人推销”商标使用的认定】，诉争商标注册人为商场、超市等，其能够证明通过提供场地等形式与销售商等进行商业合作，足以认定其为推销商品提供建议、策划、宣传、咨询等服务，可以认定诉争商标在“替他人推销”服务上进行了商标使用。

不能因经营主体是属于商场、超市等这样的销售他人品牌产品的主体，就认定为“为他人推销”。正如《关于第35类服务商标申请注册与使用的指引》所言：“市场经营主体在提供服务的过程中，其服务均有可能具有一定的‘商业性’及‘管理性’等特点或属性。第35类服务商标权利人不能因其他市场主体在经营活动中提供的服务存在上述属性就认为该等行为与第35类服务属于同一种或类似服务。”

4.“为他人推销”的具体理解

为他人推销的主体具有广泛性，可以是销售代理、经销商、零售商、兼职的推销员甚至是广告代言人等等。正是因其广泛性的特点才造成了实务中对于“为他人推销”的理解错误和混淆，也是造成第一种、第二种错误理解的主要原因。正确判定一项服务是否属于“为他人推销”，笔者认为应当从以下几个角度进行分析：

（1）目的

第35类服务的目的在于对商业企业的经营或管理提供帮助，对工商企业的业务活动或商业职能的管理提供帮助，服务对象通常为商业企业，服务内容通常包括商业管理、营销方面的咨询、信息提供等。即，借助他人进行推销的主要目的是为了借助推销者在推销商品中能够提供建议、策划、宣传、咨询等服务的能力；借助他人的销售渠道、专业能力和资源，可以更好地、更高效地实现产品或服务的商业价值。

例如，在商超、便利店的销售模式中，单纯的货架上的商品的展示与销售行为不属于“为他人推销”行为，仅仅是一种零售行为。但是如果对某种商品还提供额外的广告宣传、展示、推销等服务时，就可以认定其存在为推销商品提供建议、策划、宣传、咨询等服务，进而可以认定属于“为他人销售”的行为。

（2）方式

“为他人推销”需要对所推销的产品或服务有深入的了解，包括其特点、优势、使用方法、市场定位等，而后根据目标客户群体的特点，选择合适的推销方式和渠道，包括但不限于市场调研、制定营销策略、开展广告宣传、促销活动、提供产品演示等服务。

（3）后果

把“为他人推销”和“为自己推销”进行一个对比。单纯的“为自己推销”指的是自己进货再出售或自己销售自己生产的货物，自负盈亏、自担风险。而“为他人推销”是指为第三人（可能是生产方也可能是销售方）提供策划、宣传、帮助等服务行为。在商品出现滞销的情况下，“为自己推销”自己需要承担滞销的风险，而“为他人推销”一般情况下不需要承担商品滞销的风险。当然，这种从滞销风险的后果来判定不是绝对准确的，只能说一般情况下是较为准确的，毕竟现实中的情况是复杂多变的。

（4）分类演变

①国家工商行政管理总局(已撤销)2004年8月13日发布的商标申字〔2004〕第171号《关于国际分类第35类是否包括商场、超市服务问题的批复》明确：“商场、超市属于销售商品的企业，其主要活动是批发、零售。《商标注册用商品和服务国际分类》第35类的注释明确说明，该类别服务的主要目的在于“对商业企业的经营或管理进行帮助”，或者“对工商企业的业务活动或者商业职能的管理进行帮助”，且“尤其不包括：其主要职能是销售商品的企业，即商业企业的活动”。因此，《商标注册用商品和服务国际分类》第35类的服务项目不包括“商品的批发、零售”，商场、超市的服务不属于该类的内容。该类“推销（替他人）”服务的内容是：为他人销售商品（服务）提供建议、策划、宣传、咨询等服务。”

②2007年，我国第九版《类似商品和服务区分表》中对第35类的注释中,将上述“尤其不包括:其主要职能是销售商品的企业，即商业企业的活动”的内容删掉。这也是造成第二中种错误理解的主要原因之一。许多“专家”纷纷鼓吹“超市、便利店提供的服务就是为他人推销”，一定要注册“为他人推销”服务。

需要注意的是不论从第九版《类似商品和服务区分表》还是现在的第十二版《类似商品和服务区分表》，都在注释中明确说明该类别服务的主要目的在于“对商业企业的经营或管理进行帮助”，或者“对工商企业的业务活动或者商业职能的管理进行帮助”。

③国家工商行政管理总局（已撤销）于2012年12月14日发布，2013年1月1日起实施的《商标注册用商品和服务国际分类》第十版2013修改文本在第35类中增加“药用、兽医用、卫生用制剂和医疗用品的零售或批发服务”项目；但同时明示新增服务与“替他人推销”等其他第35类服务原则上不类似。

所以，《类似商品和服务区分表》一直都是将“为他人推销”服务都是有为帮助他人提升其商品或者服务在市场上的销量或者需求，提供具体建议、策划、咨询等服务的含义。

二、准确界定“为他人推销”的意义

准确界定“为他人推销”可以明确商标的服务范畴、规范市场竞争行为、促进营销服务的专业化、保障消费者权益及有效地解决纠纷。

1.明确商标的服务范畴

可以清晰划分商家是在为自身销售商品赚取差价，还是为第三方提供推销服务获取报酬。像超市、便利店这样的经营体，如果是销售商品赚取差价，属于零售行为；如果除了销售之外，还为第三人提供促销、策划等服务就属于“为他人推销”。

2.规范市场竞争行为

可以保证经营主体明晰自己的经营类别，有助于规范市场竞争，防止不正当竞争；避免一些经营者假借“为他人推销”之名，行零售之实，误导消费者，扰乱正常的市场竞争秩序。

3.促进营销服务的专业化

准确地界定可以推动真正的营销服务向专业化方向开展，促使真正从事“为他人推销”服务的经营者能够更加专注于提供专业的策划、宣传、咨询等服务，提升服务质量，满足市场需求。

4.保障消费者权益

帮助消费者区分服务内容，使其清楚了解经营者的性质，便于做出正确的消费决策。在因商品的质量等原因出现纠纷时，能够更加准确地确定责任主体，维护自身合法权益。

5.有效地解决纠纷

主要是在商标授权确权纠纷以及商标侵权纠纷中，能够便于当事人和相关行政、司法机关准确定性、明晰判断依据。如通过是否构成“为他人推销”的界定，可以确定是相关服务是否构成类似服务，准确裁判侵权行为成立与否。

（1）撤三提起与抗辩

商标使用的基本义务之一是要保证商标的规范使用。《商标法》第四十八条、第四十九条对此做了明确的规定。为规制“囤而不用”的商标注册行为、清理闲置商标，释放有限资源、遏制恶意注册，维护公平竞争秩序，我国设立连续三年不使用撤销制度，即在商标核准注册满三年后，任何主体或个人都可以因商标连续三年没有投入实际使用而提起撤销申请。一方面，可以通过准确地界定“为他人推销”服务，提起撤三程序清理长期未使用的“为他人推销”商标，清理闲置商标，促进资源合理利用，释放商标资源，让真正有需求的企业获得注册机会；另一方面，可以通过准确地界定“为他人推销”服务，保护商标注册人的合法权益，规范市场秩序。提醒商标注册人重视商标的实际使用，积极收集和整理使用证据，以应对合理的撤三申请。这有助于保护商标注册人的合法权益，避免因恶意撤三申请导致的无端干扰。

同时，相较于商品，经营者提供的服务具有无形性，这使得提供服务商标使用证据的难度往往更高，因此，商标权利人在规范使用商标时也应注重对注册商标使用证据的收集。

（2）维权与抗辩

商标的侵权行为类型主要规定于《商标法》第五十七条。而商标侵权的判定前提即是商标的近似（本文不赘述）与否和商品或服务的类似与否。准确地界定“为他人推销”，实际上就是服务类似与否的判定（驰名商标除外，本文未加说明，均指的是非驰名商标的判定）。一方面，可以通过准确地界定“为他人推销”服务，来提高维权的成功率；在被他人提起侵权时，可以进行有效的抗辩，维护自身的合法权益；另一方面，可以通过准确地界定“为他人推销”服务，可以降低甚至避免侵权风险，制定行之有效的品牌战略计划。

值得注意的是，权利的维护和行使均应遵循诚实信用原则和权利不得滥用原则，商标权利人应避免权利滥用或过度维权，相关当事人也应避免超过限度的使用行为。

三、案例分析

案例1：北京市海淀区人民法院（2014）京0108民初21033号案（入库编号2023-09-2-159-035）

法院认为：从服务类别的相似度看，第35类商标分类为商业经营、商业管理、办公事务，其服务目的在于对商业企业的经营或管理提供帮助，对工商企业的业务活动或商业职能的管理提供帮助，服务对象通常为商业企业，服务内容通常包括商业管理、营销方面的咨询、信息提供等。广州市某计算机公司列举的“滴滴打车”提供服务过程中的相关商业行为，或为北京某科技公司针对行业特点采用的经营手段，或为该公司对自身经营采取的正常管理方式，与该类商标针对的由服务企业对商业企业提供经营管理的帮助等内容并非同类。

案例2：北京知识产权法院（2015）京知民初字第1828号案（北京知识产权法院2017年发布建院两周年典型案例之案例四十）

法院认为：“替他人推销”是指帮助“他人”销售商品的行为，其既包括为销售者的具体销售行为提供单次的促销或推销的行为，亦包括对销售者日常销售行为提供常规性服务的行为，但该服务并不包括经营者“自己”作为销售主体销售商品的行为，亦即不包括零售、批发服务。至于商场、超市的服务是否属于“替他人推销”，则需要作具体区分。如果商场、超市等自己作为销售主体对外销售商品，则该服务不属于“替他人推销”。但如果其仅是为销售者在其购买场所内的销售行为提供相应服务，则该行为属于替他人推销。

案例3：上海知识产权法院(2021)沪73民终734号案

法院认为：被诉侵权标识使用在被上诉人自有品牌杂货商品的零售服务上，而上诉人“无印良品”注册商标核定使用在第24类商品上，前者服务与后者商品之间不构成类似商品与服务。因此，被上诉人的被诉侵权行为未侵犯上诉人“无印良品”注册商标专用权。同时本院亦注意到，正是基于被上诉人在对其品牌的运营过程中，一直持续将“無印良品”“MUJI”及其结合的标识使用于其提供的杂货商品零售服务上，从而使得相关公众已经将该标识与被上诉人及其母公司良品计划之间建立起稳定的对应关系，即普通消费者在被上诉人开设的“無印良品”专卖店或网上店铺中购买涉及第24类商品时，不会误认为该商品来源于上诉人。

案例4：北京知识产权法院(2020)京73行初13764号案

法院认为：替他人推销服务是指为推销他人商品提供建议、策划、宣传等服务，原告提交的证据显示，其先和作为购买方的国外公司签订销售协议，根据国外公司的需求，在国内寻找商品的销售方并采购符合国外公司要求的商品，最终发货至国外公司，该交易过程仅是买卖交易顺序的不同，但并未体现原告为推销他人商品提供了建议、策划、宣传等服务；难以证明原告是替他人推销商品。

四、结语

关于“为他人推销”的争议至今不断，也是商标制度中最能体现“百家争鸣”的一个争议点；也是商标类案件中“个性化”最强的案件之一，不同的案情考量，就可能得出不同的结论。道路虽曲，但前途光明，随着制度的不断完善，实务的逐渐统一，类似“为他人推销”这样的争议也必将减少。

参考资料

①《中华人民共和国商标法》
②《北京市高级人民法院商标授权确权行政案件审理指南》
③《关于第35类服务商标申请注册与使用的指引》
④《关于国际分类第35类是否包括商场、超市服务问题的批复》
⑤北京市海淀区人民法院（2014）京0108民初21033号民事判决书
⑥北京知识产权法院（2015）京知民初字第1828号民事判决书
⑦上海知识产权法院(2021)沪73民终734号民事判决书
⑧北京知识产权法院(2020)京73行初13764号行政判决书‌‌‌

作者简介

徐浩
北京办公室 高级合伙人

业务领域：知识产权、争议解决、房地产与建筑工程、慈善机构与社会组织
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王永先
北京办公室 律师

业务领域：知识产权，争议解决，房地产与建筑工程，环境、能源与资源
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