专业解读

摘要：招投标是很多高端制造企业获取重要客户的方式之一，对于拟与北京证券交易所（简称“北交所”）上市的拟上市高端制造企业来说，招投标是企业在IPO审核过程中的重点关注问题。本文将对北交所IPO企业招投标程序的法律风险及上市审核的关注要点、应对思路等进行分析。

一、应当履行招投标程序的情形

我国关于招投标的规定主要体现于《中华人民共和国招投标法（2017年修正）》（以下简称“《招投标法》”）《中华人民共和国招标投标法实施条例（2019年修订）》（以下简称“《招标投标法实施条例》”）《中华人民共和国政府采购法》（以下简称“《政府采购法》”）《必须招标的工程项目规定》《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》等规定中。

1. 强制性招标工程项目

建设工程分为强制性招投标工程和非强制性招投标工程。强制性招投标工程必须经过招投标程序，非强制性招投标工程是否进行招投标由建设单位自行决定，法律不作干涉。

法律只对强制性招投标工程的范围作出规定，被纳入强制性招投标工程范围的工程项目属于强制性招投标工程，除此之外的其他工程一律属于非强制性招投标工程。

根据目前法律规定，强制性招投标工程范围为合同估算价达到400万元以上的如下工程项目：

1）全部使用或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目。

该等项目包括两种情形，第一种情形是“使用预算资金达到200万元以上，并且该资金占投资额10%以上。”这种情形下的认定两条须同时具备；第二种情形是“使用国有企业事业单位资金，并且该资金占控股或者主导地位。”这种情形下，当国有企业或者事业单位的资金达到控股（通常占比超过50%）或者主导地位（须结合具体情况进行判断）时，国有企事业单位投入的资金没有下限规定，比“使用预算资金”的要求更为严格。

2）使用国际组织或者外国政府、援助资金的项目。

所谓“使用国际组织或者外国政府、援助资金的项目”是指如下两种情况下的工程项目：

① 使用世界银行、亚洲开发银行等国际组织贷款、援助资金；
② 使用外国政府及其机构贷款、援助资金。涉及国际组织或者外国政府、援助资金的项目没有设定建设资金的下限及该资金占全部建设资金的比例，只要该建设资金中含有该等资金的，均属于强制性招投标工程的范围。

3）不属于以上1和2的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的如下领域内的施工工程项目：

① 煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源基础设施项目；
② 铁路、公路、管道、水运以及公共航空和A1级别的通用机场等交通运输基础设施项目；
③ 电信枢纽、通用信息网络等通信基础设施项目；
④ 防洪、灌溉、排涝、引（供）水等水利基础设施项目；
⑤ 城市轨道交通等城建项目。

可见除了上述五类属于强制性招投标工程外，其他全部由民间资本和境外资本投资的大型基础设施和公用事业施工工程项目，均属于非强制性招投标工程，具体包括邮政、滩涂治理、水土保持、水利枢纽等水利项目，道路、桥梁、污水排放及处理、垃圾处理、地下管道、公共停车场等城市设施项目以及市政工程项目、商品房等公用事业项目等等。

上述1、2、3的项目，其勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购达到下列标准之一的，必须招标：

① 施工单项合同估算价在400万元人民币以上；
② 重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在200万元人民币以上；
③ 勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上。

同一项目中可以合并进行的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，合同估算价合计达到前款规定标准的，必须招标。

法定强制性招投标工程范围中还存在例外情形，如果属于例外情形的，也不是必须招投标。《招标投标法》第六十六条规定，“涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾或者属于利用扶贫资金实行以工代赈、需要使用农民工等特殊情况，不适宜进行招标的项目，按照国家有关规定可以不进行招标。”

《招标投标法实施条例》第九条规定，“除招标投标法第六十六条规定的可以不进行招标的特殊情况外，有下列情形之一的，可以不进行招标：

① 需要采用不可替代的专利或者专有技术；
② 采购人依法能够自行建设、生产或者提供；
③ 已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供；
④ 需要向原中标人采购工程、货物或者服务，否则将影响施工或者功能配套要求；
⑤ 国家规定的其他特殊情形。招标人为适用前款规定弄虚作假的，属于招标投标法第四条规定的规避招标。”因此，在实务中须进行区别。

不属于上面所列示的强制性招标工程的情形的，均属于非强制性招投标的工程，是否进行招投标由发包人自行决定。

关于分包工程是否需要招投标，《国务院办公厅关于促进建筑业持续健康发展的意见》（国办发[2017]19号）明确规定：“除以暂估价形式包括在工程总承包范围内且依法必须进行招标的项目外，工程总承包单位可以直接发包总承包合同中涵盖的其他专业业务。”

《招标投标法实施条例》第二十九条规定，招标人可以依法对工程及与工程建设有关的货物、服务全部或者部分实行总承包招标。以暂估价形式包括在总承包范围内的工程、货物、服务属于依法必须招标的项目范围且达到国家规定规模标准的，应当依法进行招标。前款所称的暂估价，是指总承包招标时不能确定价格而由招标人在招标文件中暂时估定的工程、货物、服务的金额。”基于该规定，如果是固定总价的定价方式，EPC方对总承包范围内的工程、货物、服务进行分包时，尚无明确规定。

2. 政府采购

从行为主体来看，如为国家机关、事业单位和团体组织，则需适用《政府采购法》的相关规定。政府采购，是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为，即：

① 主体：国家机关、事业单位和团体组织
② 资金来源：财政性资金
③ 采购类型包括货物、工程、服务等在集中采购目录以内或达到采购限额标准

基于上述，对于判断是否属于应当履行招投标程序的情形，可先从项目类型、行为主体入手，确定法律适用，如为特定的工程建设项目，则需适用《招投标法》等相关规定；如为特定的行为主体，即国家机关、事业单位等，则需适用《政府采购法》等相关规定；再看具体项目金额，判断是否须履行招投标程序；最后还需依据其所属行业的特殊规定判断是否应履行招投标程序。

二、未履行法定招投标程序的法律风险

1. 行政处罚风险

对于应当履行而未履行招投标程序的项目，招标方可能会因违反《招投标法》《政府采购法》的相关规定被处以行政处罚，但对于投标方而言，其作为非过错方，不存在被处以行政处罚的风险。

2. 合同无效风险

根据《中华人民共和国民法典》（以下简称“《民法典》”）第一百五十三条的规定，违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。《全国法院民商事审判工作会议纪要》进一步明确规定了“违反招投标等竞争性缔约方式订立的合同”属于效力性强制性规定。

对违反《招投标法》《必须招标的工程项目规定》等相关规定、未履行招投标程序而订立的合同，司法实践中的观点较为一致，即基本上会因违反效力性强制性规定而被认定为合同无效。而对于政府采购其他非工程项目的货物和服务应招标而未招标的，有司法判决认为，由于与政府签订合同内容为产品销售及提供服务，合同内容不属于《招标投标法》等规定的应当履行招投标的效力性强制性规定，《政府采购法》中关于招投标的规定属于管理性强制规定，因此，若上述合同未经过招投标程序订立，不属于合同无效的情形。

此外，对于合同被认定为无效的情形而言，合同无效并不等同于服务提供方或卖方无法向服务接受方或买方主张任何款项的支付。《民法典》第七百九十三条规定，“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形处理：

① 修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用；
② 修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任。”根据上述规定及司法案例，如建设工程施工合同被认定为无效，在验收合格或验收虽不合格但已修复的情况下，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。

基于上述，应当履行而未履行招投标程序的法律风险主要包括：

① 行政处罚方面，招标方可能面临行政处罚，但投标方作为非过错方，不存在被处以行政处罚的风险；
② 民事方面，存在合同被认定为无效的法律风险，但若建设工程施工合同被认定为无效，在验收合格或验收虽不合格但经修复后验收合格的情况下，承包人仍有权主张相应工程价款。

三、IPO审核关注要点及应对思路

鉴于未履行法定招投标程序的项目存在上述法律风险，亦可能影响发行人收入确认、业务合规性及持续盈利能力，故在上市申报、审核过程中，发行人在报告期内是否存在应当履行而未履行招投标程序以及未履行招投标程序的具体情况属于应披露的事项之一，亦是监管机构的重点关注问题。

通过检索案例，我们梳理发现北交所IPO企业关于招投标方面的重点关注问题主要有集中在以下方面：

① 关于招投标获取业务收入及非招投标方式获取业务收入的各自金额和占比情况，并与同业公司进行对比。
② 应当进行招投标的项目是否存在履行上的程序瑕疵，如果存在，对合同履行的影响？
③ 招投标过程中是否存在串标、围标、商业贿赂等违反招投标有关法律法规及规范性文件规定的情形。

根据相关公司的反馈案例，包括期内应对上述关于招投标程序涉及的情形，中介机构需要从以下几个方面予以重点关注：

① 核查发行人应履行招投标程序的相关合同所对应的招标公告、中标通知书等全套文件，尤其与发行人的业务人员进行具体了解相关合同的具体履行情况、招投标情况；
② 律师尽职调查过程中也需要了解相关项目会计上的收入确认时点与招投标合规性的衔接，在审阅施工合同及相关招投标文件的同时，应关注该施工合同对应的会计上的收入确认时点；
③ 重点关注正在履行的重大工程项目合同，如应收账款余额较大且账期超过一年，则需要重点关注该合同是否存在潜在法律纠纷，是否存在合同效力瑕疵；
④ 核查客户内部的供应商选择制度；
⑤ 对相关客户进行走访并访谈相关负责人员；
⑥ 由实际控制人出具承诺；
⑦ 由有权机关出具证明等。

四、结语

综上所述，对于应当履行而未履行招投标程序的项目，一方面，可能导致未经履行招投标程序而签订的合同无效；另一方面，对于拟上市公司而言，上市监管部门亦会关注报告期内招投标程序的履行及其合规情况，如应履行而未履行招投标程序的项目占比较高，可能会对收入确认、业务合规性及持续盈利能力造成不利影响。故对于存在以招投标方式承揽业务的企业，我们建议按照有关规定履行招投标程序，建立招投标台账，并妥善保存招投标过程中涉及的相关文件，包括但不限于招标公告、邀标文件、投标文件、中标通知书、项目合同、招投标费用的支付凭证等，从而降低因招投标程序合规问题导致的风险，避免对IPO审核造成不利影响。