专业解读

引言：不良资产是逆经济周期下较好的投资选择。自四大资产管理公司成立以来，中国的不良资产投资，已经经历了三次浪潮，我们可见的第四次浪潮已经到来。律师事务所历来是不良资产市场中最重要的服务方，道可特“实战不良资产”系列，旨在系统梳理不良资产市场发展及实务，希望不良资产市场参与方长期关注。

本期为大家带来实战不良资产系列十一：抵押类不良资产的尽职调查和分析（下）。

五、第五步骤：针对特殊问题的判断分析

1. 以未成年人名下的房屋设定抵押的效力问题

根据《民法典》第35条：监护人应当按照最有利于被监护人的原则履行监护职责。监护人除为维护被监护人利益外，不得处分被监护人的财产。因此，损害未成年人利益的抵押行为无效。

2. 民办学校、医院的设施的抵押效力问题

根据《物权法》第184条第3项规定，学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施不得抵押。因此，民办学校、医院的基础设施是社会公益设施，该种抵押行为无效。

3. 集体土地的抵押效力问题

集体土地不得抵押，根据《物权法》第184条第2项，耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外。

4. 国有企业的房产抵押效力问题

根据《最高人民法院关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》（法释〔2003〕6号）第2条的规定，以划拨土地使用权设定抵押的，应依法办理抵押登记手续，并报有审批权限的人民政府或土地行政管理部门批准，否则抵押无效。因此，如国有企业建筑物附着于以划拨方式取得的国有土地使用权之上，将该建筑物与土地使用权一并设定抵押的，对土地使用权的抵押需履行法定的审批手续，否则，应认定抵押无效。但如果国有企业以附着于以出让、转让方式取得的国有土地使用权之上的建筑物与土地使用权一并设定抵押的，即使未经有关主管部门批准，抵押仍为有效。

5. 在建工程抵押的问题

根据《物权法》第180条规定，正在建造的抵押物可以设定抵押。根据《最高人民法院关于使用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第47条规定：“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效”。但以在建房屋设定抵押而未办理抵押登记的，抵押行为不发生法律效力。

6. 唯一住宅的抵押问题

根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第7条规定：“对于超过被执行人及其所抚养家属生活所必需的房屋和生活用品，人民法院根据申请执行人的申请，在保障被执行人及其所扶养家属最低生活标准所必需的居住房屋和普通生活必需品后，可予以执行。”2015年颁布的《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第20条规定：“金钱债权执行中，符合下列情形之一，被执行人以执行标的系本人及所扶养家属维持生活必需的居住房屋为由提出异议的，人民法院不予支持。申请执行人按照当地廉租住房保障面积标准为被执行人及所扶养家属提供居住房屋，或者同意参照当地房屋租赁市场平均租金标准从该房屋的变价款中扣除五至八年租金的。”上述规定为唯一住房的执行提供了法定依据，但是实践中各地法院的做法并不完全一致。

7. 同一债权存在其它担保权利，抵押权的实现问题

资产处置的实践中，同一债权有时既会设定第三人保证，又设定物权担保的。对于双重担保的债权，应首先区分抵押人是主债务人还是第三人。如果抵押人是第三人，第三人与保证人的法律地位一样，两者处于平等地位，债权人对此具有选择权，当债务人不履行债务时，债权人既可以请求保证人承担保证责任，也可以请求抵押人承担担保责任。如果抵押人是主债务人，那么保证人与抵押人就处于不同的法律地位，应遵循物权优先的原则。同时还应首先看合同约定，如果合同约定的担保为按份担保，那么就应该按照合同约定实现担保权。

8. 同一财产重复抵押或者抵押重复登记的问题

对于抵押类不良资产尽职调查过程中应重点关注该抵押物是否重复抵押，即项目中涉及抵押资产属于一抵还是二抵。当遇到同一财产向两个以上债权人抵押的，若要实现抵押债权，拍卖、变卖抵押财产应区分以下几种情况：

第一，同一财产向两个以上债权人抵押的，抵押合同均登记并有效，清偿顺序以登记在先为原则，即登记的抵押权可以对抗后登记的抵押权。

第二，如同一财产向两个以上债权人抵押的，其中一个抵押合同登记，另一个抵押合同未登记的，那么未登记的抵押权不得对抗已登记的抵押权。

第三，如同一财产向两个以上债权人抵押且两个以上抵押权均未登记的，债务按照合同登记时间的先后顺序清偿。

对于同一财产重复抵押或者抵押重复登记的，由于顺序在后的抵押权所担保的债权先到期的，抵押权人只能就抵押物价值超出顺序在先的抵押担保债权的部分受偿，因此应判断相应受偿的价值。

9. 房屋抵押后出租或者出租后抵押的问题

在不良资产债权中，经常会遇到在设定抵押前已经出租，或者财产出租后，抵押人与抵押权人约定，将财产抵押给抵押权人，这种情况不影响租赁合同的效力，但是抵押人有义务将同一财产有抵押的事实通知承租人。债务人到期不能履行清偿义务的，抵押财产可以依据法律规定拍卖、变卖。抵押权实现后，租赁合同未到期，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效。

10. 抵押物被他人先行查封的问题

2016年4月12日，《最高人民法院公布关于首先查封法院与优先债权执行法院处分查封财产有关问题的批复》中规定：“执行过程中，应当由首先查封、扣押、冻结（以下简称“查封”）法院负责处分查封财产。但已进入其他法院执行程序的债权对查封财产有顺位在先的担保物权、优先权（该债权以下简称“优先债权”），自首先查封之日起已超过60日，且首先查封法院就该查封财产尚未发布拍卖公告或者进入变卖程序的，优先债权执行法院可以要求将该查封财产移送执行。优先债权执行法院对移送的财产变价后，应当按照法律规定的清偿顺序分配，并将相关情况告知首先查封法院。首先查封债权尚未经生效法律文书确认的，应当按照首先查封债权的清偿顺位，预留相应份额。”

11. 土地和房产分别抵押的问题

《物权法》第182条规定：“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。”《担保法》第36条规定：“以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。”乡（镇）、村企业的土地使用权不得单独抵押。以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内土地使用权同时抵押。《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第33条规定：土地使用权抵押时，其地上建筑物、其他附着物随之抵押。地上建筑物、其他附着物抵押时，其使用范围内的土地使用权随之抵押。由此可见，我国实行的是房地一体的流转制度，“房随地走，地随房走”，而法律对这一流转方式的规定为强制性规定，如果当事人只约定房、地中一部分抵押的，另一部分也视为抵押。

12. 破产企业中被抵押财产的分配问题

根据《企业破产法》规定，破产企业的财产已经设定抵押的，该抵押财产不属于破产财产，抵押权人即债权银行对该财产仍享有优先受偿权，但抵押权人在破产还债案件受理后至破产宣告前请求优先受偿的，应经人民法院准许。

13. 流质契约条款的效力问题

在抵押类不良资产尽职调查过程中应重点关注抵押合同中是否约定流质条款。流质契约是指抵押人和抵押权人在抵押合同中约定，债务履行期限届满，抵押权人未受清偿时，抵押财产的所有权转移于抵押权人所有。我国《担保法》第40条规定，订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。该条款规定的目的在于保护债务人的利益，债务人负担债务，在多数情况下都是因为一时经济上的困难，往往以经济价值较高的财产抵押担保较小的债权，如果在抵押合同中约定了流质契约条款，将使得债务人蒙受较大的损失。但流质契约条款无效并不影响抵押合同的效力，抵押权人仍可以通过合法途径行使抵押权。

作者简介

陈杰
北京市道可特律师事务所管委会委员
北京市道可特律师事务所高级合伙人
北京市道可特律师事务所金融专业委员会主任

业务领域：不良资产与资本市场、企业商事诉讼与仲裁

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邮箱：chenjie@dtlawyers.com.cn

李静
北京市道可特律师事务所高级合伙人
北京市道可特律师事务所公司委员会副主任

业务领域：金融、商事诉讼和仲裁、企业并购重组、不良资产处置、公司法律事务等

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